Cour d'appel, 20 décembre 2024. 21/00028

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 20 DECEMBRE 2024 N° 2024/ 349 Rôle N° RG 21/00028 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGXEJ [Z] [F] C/ S.A. CLINIQUE [3] Copie exécutoire délivrée le :20/12/2024 à : Me Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 01 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00182. APPELANTE Madame [Z] [F] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/2276 du 04/06/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2] représentée par Me Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON INTIMEE S.A. CLINIQUE [3], sise [Adresse 1] / FRANCE représentée par Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Madame Raphaelle BOVE, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024 Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Mme [Z] [F] a été embauchée par la société clinique [3] par contrat à durée déterminée de 2000 à 2005 en qualité d'agent de service, puis à compter du 1er août 2005, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité d'agent de service polyvalent. A compter du 27 septembre 2017, elle a été placée en arrêt maladie avec prolongations successives ininterrompues jusqu'à la rupture. Par courrier avec accusé de réception du 11 décembre 2017, elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement prévu le 21 décembre 2017. Le 27 décembre 2017, elle a été licenciée en raison de la désorganisation causée par ses absences prolongées et répétées nécessitant son remplacement définitif. Mme [F] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 1er février 2019, le conseil de prud'hommes de Toulon pour contester son licenciement et solliciter diverses sommes à caractère indemnitaire. Par jugement du 1er décembre 2020 notifié le 14 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Toulon, section activités diverses, a débouté Mme [F] de l'ensemble de ses demandes, débouté la clinique [3] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et mis les dépens à la charge de Mme [F]. Par déclaration du 4 janvier 2021 notifiée par voie électronique, Mme [F] a interjeté appel de ce jugement. Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 1er octobre 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Mme [F], appelante, demande à la cour de : - réformer en toutes ses dispositions, le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon en date du 1"'décembre 2020 RG n°19/00192 ; statuant à nouveau, à titre principal, - juger que le licenciement du 27 décembre 2017 est discriminatoire et fondé sur son état de santé; - prononcer en conséquence la nullité du licenciement ; - condamner la clinique [3] (SIRET 7295001810001S) à lui payer la somme de 45000 euros à titre de licenciement nul ; à titre subsidiaire, - juger que son licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse ; - condamner en conséquence la clinique [3] (SIRET 72950018100015) à lui payer la somme de 45 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en état de cause ; - juger que la clinique [3] a manqué à son obligation de sécurité ; - la condamner à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; - condamner la clinique [3] à payer à Maître [I] [P], la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la clinique [3] aux dépens; - assortir l'ensemble des condamnations prononcées des intérêts au taux légal et de la capitalisation desdits intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Toulon en application de l'article 1343-2 du code civil. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 29 octobre 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la clinique [3] demande à la cour de : - prononcer le rabat de l'ordonnance de clôture en date du 4 octobre 2024 déclarant close l'instruction et fixant la plaidoirie le 7 novembre 2024 ; - juger en conséquence que les conclusions n°3 de la Clinique [3] notifiées par RPVA le 29 octobre 2024 sont recevables ; - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon en date du 1 décembre 2020 dans toutes ses dispositions; - déclarer la contestation, par Mme [F], de la cause réelle et sérieuse de son licenciement par ayant été effectuée en-dehors du délai de prescription ; - déclarer irrecevable la demande indemnitaire de Mme [F] au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité de résultat en raison du fait que cette demande constitue une demande additionnelle opérée par voie de conclusions n'apparaissant pas dans la requête initiale, et ne présentant aucun lien avec les prétentions originaires telles qu'exposées dans cette requête; en tout état de cause, - déclarer, dire et juger que Mme [F] n'a fait l'objet d'aucune discrimination au regard de son état de santé; - déclarer, dire et juger que le licenciement dont a fait l'objet Mme [F] n'est pas nul; - déclarer, dire et juger que le licenciement de Mme [F] pour absences perturbant le bon fonctionnement de la Clinique et entraînant la nécessité de son remplacement définitif est valablement fondé; - déclarer, dire et juger qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité; - déclarer, dire et juger que Mme [F] ne démontre aucun préjudice résultant d'un manquement à son obligation de sécurité par la SA Clinique [3]; - débouter en conséquence Mme [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - condamner Mme [F] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamner Mme [F] aux entiers dépens. Une ordonnance de clôture est intervenue le 4 octobre 2024 qui a été révoquée le 7 novembre 2024 par le conseiller de la mise en état avec fixation de la clôture au 7 novembre 2024. MOTIFS DE LA DECISION Sur le rabat de l'ordonnance de clôture : Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 4 octobre 2024 à laquelle il a été fait droit par ordonnance du conseiller de la mise en état du 7 novembre 2024. Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : Sur la recevabilité de la demande : Aux termes de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. L'employeur soulève une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité en ce qu'elle ne figurait pas dans la requête introductive d'instance de la salariée devant le conseil de prud'hommes, qu'aucune demande chiffrée n'était formulée à ce titre. Dans le cas d'espèce, la cour retient que cette demande nouvelle formée par Mme [F] devant le conseil de prud'hommes se rattache par un lien suffisant à ses prétentions initiales dans la mesure où la salariée, qui sollicite la nullité du licenciement, expose dans sa requête que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en n'organisant pas la visite médicale de reprise. Elle est donc recevable en application de l'article 70 du code de procédure civile. Il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par l'employeur tirée de l'irrecevabilité de la demande additionnelle. Sur le fond : Le respect des préconisations du médecin du travail s'inscrit dans le cadre de l'obligation générale qui pèse sur l'employeur, aux termes des dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail, de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ne méconnaît pas son obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Mme [F] fait valoir que son employeur, qui avait une parfaite connaissance de la fragilité de son état de santé, n'a jamais pris des mesures pour assurer sa sécurité et protéger sa santé physique et mentale ; qu'il n'a pas adapté son poste en dépit des différentes préconisations du médecin du travail, ni organisé la visite de reprise suite à certaines périodes d'arrêt de travail, notamment après la période de maladie du 17 février 2017 au 2 mai 2017. Elle se réfère aux préconisations de la médecine du travail suivantes : - le 1er août 2013 : avis d'aptitude à la reprise du poste de travail avec la mention suivante : "pas d'utilisation de spray à substituer par lingettes imprégnées" ; - le 3 avril 2014 : avis d'aptitude à la reprise avec la mention suivante : "une mutation sur un poste d'accueil par exemple serait souhaitable" ; - le 17 septembre 2014 : avis d'aptitude avec la mention suivante : "une mutation sur un poste d'accueil par exemple serait souhaitable, pas d'utilisation de spray, substituer par des lingettes imprégnées" ; - le 10 avril 2015 : avis d'aptitude "avec aménagement de poste en référence à l'art. 4624-1 du code du travail, une mutation sur un poste sans effort physique important serait souhaitable par exemple un poste d'accueil. Sur le poste actuel, pas d'utilisation de spray: à substituer avecdes lingettes imprégnées". - le 9 novembre 2015 : avis d'aptitude "avec aménagement de poste en référence à l'article 4621-1 du code du travail, apte à la reprise. Une mutation sur un poste sans effort physique important serait souhaitable, par exemple, un poste d'accueil. Sur le poste actuel: pas d'utilisation de spray, à substituer avec des lingettes imprégnées. Un poste tournant par exemple sur le rez-de-chaussée et le restaurant pourrait convenir également" ; - le 19 juillet 2016 : avis d'aptitude "apte avec aménagement de poste en référence à l'article L4621-1 du code du travail, un poste tournant entre les étages et le rez-de-chaussée et le restaurant pourrait convenir également". L'employeur dément avoir eu connaissance des problèmes de santé de la salariée et de son statut de travailleur handicapé. S'agissant des préconisations médicales, il expose que : - il n'existe pas de lingettes imprégnées qui puissent se substituer au spray ; - après renseignements sur la toxicité des sprays utilisés, il s'avère que ceux-ci pulvérisent de la mousse, beaucoup moins toxique qu'une solution aqueuse, et limitant largement les risques de projection et d'inhalation ; - la Clinique applique une politique de développement durable et de réduction de coûts incompatible avec de telles lingettes si elles existaient ; - une mutation "souhaitable" à l'accueil ne signifie pas qu'une telle mutation était obligatoire, la salariée ayant par ailleurs été déclarée apte à son poste ; - Mme [F] ne disposait pas des qualifications et compétences requises pour un poste d'accueil, une formation n'était sinon pas utile dans la mesure où elle ne disposait pas de postes d'accueil vacants, ce qu'elle a indiqué au médecin du travail ; - un poste tournant au rez-de-chaussée et au restaurant, était plus contraignant que le poste occupé par la salariée et en tout état de cause, elle ne disposait pas d'un tel poste vacant. Pour justifier du respect des préconisations du médecin du travail au titre de son obligation de sécurité, la société clinique [3] communique les pièces suivantes : - un courriel du 14 avril 2015 de la clinique à M. [V], technico-commercial, l'interrogeant sur l'utilisation de lingettes à la place des sprays "SPS Premium" ; - un second courriel du 24 mai 2015 de la clinique à M. [V] lui demandant des informations concernant le SPS Premium décrit par celui-ci comme moins toxique qu'un produit à diluer ; - le courriel de réponse du 26 mai 2015 de M. [V], technico-commercial indiquant : "Le nouveau produit détartrant sanitaire SPS PREMIUM ne présente pas un caractère toxique, sa FDS en témoigne, il est classé irritant, ce qui est normal, le principe actif d'un détartrant aura obligatoirement un pH acide. Par contre l'acide lactique qui est utilisé est beaucoup moins irritant que ses prédécesseurs. Nous recommandons de l'utiliser en pulvérisation directe sur les surfaces sanitaires et mobilier de salle de bain, en respectant les consignes de sécurité, à savoir, port de gants. L'avantage à l'utiliser en prêt à l'emploi est qu'il n'y aura pas d'erreur de dilution (risque de surconcentration comme il l'est souvent avec les solutions aqueuses reconstituées). De plus, avec ce type de solutions à diluées reste le risque de pulvérisation de gouttelettes qui peuvent être à l'origine d'irritation respiratoire importante. Pour rappels, le SPS PREMIUM est équipé d'un pulvérisateur mousseur limitant les effets indésirables " ; - un document de présentation du détergent, détartrant, désinfectant sanitaires "Anios SPS premium" ; - un courrier du 13 novembre 2015 du directeur général de la clinique adressé à la médecine du travail remettant en cause la fiche d'aptitude de Mme [F] établie le 9 novembre 2015, la comparant plus "à une requête de salarié qu'à un avis médical" et indiquant que "la gestion des ressources humaines est fort complexe et contraignante, essayons plutôt de l'assouplir". Le directeur général pointe la différence de compétences entre les postes proposés et le métier d'ASH, le caractère contraignant d'un poste au rez-de-chaussée et au restaurant, les effets indésirables limités des sprays de marque Anios utilisés et leur politique de développement durable et de réduction des coups. La clinique [3] conteste l'absence de visite de reprise après la période de maladie du 17 février au 2 mai 2017 et produit pour en justifier un avis d'aptitude de la salariée du 30 mai 2017 sans aucune mention ou réserves. Il est relevé tout d'abord que l'employeur réagit tardivement aux préconisations relatives à la non-utilisation de spray ; que toutefois suite aux explications données en novembre 2015, le médecin de travail ne réitère pas cette préconisation émise en 2016. Ensuite, si les préconisations du médecin du travail de 2014, 2015 et 2016 concernant des mutations sont rédigées dans des termes non coercitifs, celles-ci sont motivées par des considérations liées à la santé de la salariée. Or, l'employeur procède par allégations et ne justifie pas avoir tenté d'aménager le poste de Mme [F] afin d'éviter les efforts physiques importants. Il établit par contre qu'une visite de reprise a été organisée le 30 mai 2017 et que le médecin retient à cette occasion une aptitude de la salariée sans réserve. Il est donc retenu un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, dont il est résulté pour Mme [F] un préjudice qu'il y a lieu de réparer, au regard notamment des éléments médicaux produits, par l'allocation de la somme de 3 000 euros. Sur la rupture du contrat de travail : Sur la nullité du licenciement : En application de l'article L 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé. En vertu de l'article L 1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de la disposition précédente est nul. Selon l'article L 1134-1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Si l'article L 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Le salarié ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif, lequel doit intervenir à une date proche du licenciement (Soc. 10 février 2016, pourvoi n°14-16.316). En l'espèce, Mme [F] soutient que son licenciement est discriminatoire comme étant intervenu à raison de son état de santé, au motif que la clinique [3] aurait omis volontairement de réaliser des démarches pour apprécier la compatibilité de ses conditions de travail avec son état de santé. Elle explique que la chronologie des manquements de l'employeur, pris dans leur ensemble, matérialisent une discrimination en raison de son état de santé. D'une part, elle souligne que l'employeur n'a pas donné suite aux demandes de la médecine du travail de la changer de poste de 2014 à 2016. Elle dit avoir ainsi été contrainte de réaliser des tâches particulièrement difficiles comme la préparation des chambres de départ des patients au détriment de sa santé et en contradiction avec les préconisations médicales. D'autre part, elle indique que la clinique [3] a manqué à son obligation légale d'organiser la visite de reprise suite à certaines périodes d'arrêt de travail, notamment après la période de maladie du 17 février au 2 mai 2017. La salariée se réfère aux avis médicaux rendus par la médecine du travail les 1er août 2013, 3 avril 2014, 17 septembre 2014, 10 avril 2015, 9 novembre 2015 et 19 juillet 2016 ainsi qu'au courrier du 13 novembre 2015 du directeur général de la clinique à la médecine du travail. Il résulte des développements précédents que l'absence d'organisation d'une visite de reprise suite à la période de maladie du 17 février au 2 mai 2017 n'est pas justifiée. En outre, si un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité a été retenu, les éléments établis ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte fondée sur l'état de santé de la salariée. Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [F] de sa demande de nullité du licenciement et des dommages-intérêts afférents. Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement : Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action de Mme [F] : Par application des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail, les demandes portant sur la rupture du contrat de travail se prescrivent par douze mois à compter de la notification de la rupture. La société clinique [3] soulève l'irrecevabilité de la demande visant à dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de la prescription. En l'espèce, la notification du licenciement est intervenue le 27 décembre 2017 et le conseil de prud'hommes a été saisi le 1er février 2019, soit plus d'un an après la rupture. Toutefois, sous certaines conditions, la demande d'aide juridictionnelle peut avoir un effet interruptif de prescription. L'article 38 du décret nº91-1266 du 19 décembre 1991, dans sa version en vigueur du 1er septembre 2017 au 11 décembre 2019, dispose que "lorsqu'une action en justice ou un recours doit être intenté avant l'expiration d'un délai devant les juridictions de première instance ou d'appel, l'action ou le recours est réputé avoir été intenté dans le délai si la demande d'aide juridictionnelle s'y rapportant est adressée au bureau d'aide juridictionnelle avant l'expiration dudit délai et si la demande en justice ou le recours est introduit dans un nouveau délai de même durée à compter : a) De la notification de la décision d'admission provisoire ; b) De la notification de la décision constatant la caducité de la demande ; c) De la date à laquelle le demandeur à l'aide juridictionnelle ne peut plus contester la décision d'admission ou de rejet de sa demande en application du premier alinéa de l'article 56 et de l'article 160 ou, en cas de recours de ce demandeur, de la date à laquelle la décision relative à ce recours lui a été notifiée ; d) Ou, en cas d'admission, de la date, si elle est plus tardive, à laquelle un auxiliaire de justice a été désigné. Lorsque la demande d'aide juridictionnelle est déposée au cours des délais impartis pour conclure ou former appel incident, mentionnés aux articles 905-2, 909 et 910 du code de procédure civile, ces délais courent dans les conditions prévues aux b, c et d. Par dérogation aux premier et sixième alinéas du présent article, les délais mentionnés ci-dessus ne sont pas interrompus lorsque, à la suite du rejet de sa demande d'aide juridictionnelle, le demandeur présente une nouvelle demande ayant le même objet que la précédente." Ainsi, l'action est réputée avoir été intentée dans le délai d'un an si la demande d'aide juridictionnelle a été adressée au bureau d'aide juridictionnelle avant l'expiration de ce délai et si la demande en justice a été introduite dans un nouveau délai de même durée à compter de la réponse de ce bureau. Or, il résulte des éléments du dossier que Mme [F] a déposé le 19 octobre 2018 une demande d'aide juridictionnelle pour un "litige prud'homal" avec la clinique [3], soit avant l'expiration du délai de prescription. Cette demande a donc eu un effet interruptif de la prescription. Suite à la décision d'admission à l'aide juridictionnelle totale du 25 octobre 2018, un nouveau délai de douze mois a commencé à courir. L'action devant le conseil de prud'hommes ayant été engagée le 1er février 2019, soit moins d'un an après la notification de la décision d'admission, l'action portant sur la rupture du contrat de travail n'est pas prescrite. La demande est donc recevable. Sur le fond : L'article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Ce salarié ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié, lequel doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai raisonnable après celui-ci, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement. (Soc., 24 mars 2021, pourvoi n° 19-13.188) Pour apprécier la désorganisation de l'entreprise, le juge tient notamment compte du nombre et de la durée des absences, de la taille de l'entreprise, de la nature des fonctions exercées par le salarié, et de la spécificité du poste de travail. La désorganisation du fonctionnement normal doit être constatée, de façon objective, au niveau de l'entreprise, et non pas d'un service, d'un établissement ou d'une agence. Toutefois, la désorganisation d'un service essentiel au fonctionnement de l'entreprise peut objectivement perturber le fonctionnement normal de l'entreprise. De plus, pour être valable, le remplacement définitif doit intervenir soit avant le licenciement et à une date proche de celui-ci, soit après, dans un délai raisonnable apprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis. Un licenciement qui ne répondrait pas aux exigences susvisées doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. La lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants : "Madame, Le fonctionnement de l'entreprise est perturbé par vos absences prolongées et répétées. Sur un an vous aurait été absente plus de 7 mois. La désorganisation est telle que nous nous voyons dans l'ob1igation de procéder à votre remplacement définitif. En effet, nous rencontrons de grandes difficultés pour recruter successivement des agents de service hospitalier en contrat à durée déterminée pour effectuer les remplacements successifs de votre poste. Vos absences depuis le début de l'année nous ont contraints à trouver des remplaçants successifs et nombreux. Le service s'en est trouvé fortement perturbé. D'autant plus que la taille de l'entreprise est modeste. Nous devons pourvoir à votre remplacement définitivement et recruter en contrat à durée indéterminée pour trouver et former correctement un candidat et stabiliser ce poste. Faisant suite à l'entretien préalable du 22/12/17, je suis au regret de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse." Il résulte des éléments versés au dossier de la cour que les arrêts de travail de Mme [F] à compter notamment de 2013 constituent par leur nombre et leur durée 'des absences répétées et/ou prolongées' ; que l'intéressée occupait un poste peu qualifié d'agent de service hospitalier; que l'employeur ne démontre pas la désorganisation de la clinique du fait des absences de Mme [F] ; qu'en dépit des contraintes en termes de gestion des ressources humaines liées à l'organisation des remplacements, la production de nombreux contrats à durée déterminée par l'employeur met en évidence que la salariée était le plus souvent remplacée lors de ses absences en arrêt maladie ; qu'elle est ainsi remplacée du 5 octobre au 19 décembre 2017 soit durant les semaines précédant l'engagement de la procédure de licenciement ; que suite au licenciement du 27 décembre 2017 jusqu'au 2 mars 2018, l'employeur a continué à faire appel à des contrats à durée déterminée de remplacement ; que le remplacement définitif de Mme [F] n'est intervenu que le 2 mars 2018 (embauche dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée), soit deux mois et six jours après le licenciement. La cour en conclut que les conditions cumulatives ne sont pas remplies et que le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières de la rupture : Sur l'ancienneté de la salariée L'ancienneté qui est prise en compte pour déterminer le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s'entend de l'appartenance à l'entreprise sans qu'il y ait lieu de retrancher les périodes de suspension du contrat de travail. Il n'y a pas lieu en conséquence, contrairement aux dires de la société intimée, de déduire les périodes d'absence pour maladie de l'ancienneté de 17 ans et 3 mois au moment de la notification de la rupture. Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Selon les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise. Pour une ancienneté de 17 années (qui s'entendent en années complètes) et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l'article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 14 mois de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de la société, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [F], de son ancienneté, de son âge (60 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient de lui allouer la somme de 19 578,36 euros, sur la base d'une rémunération brute de référence de 1631,53 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice. Sur les demandes accessoires : En vertu de l'article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il sera fait droit en outre à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l'article 1343-2 du code civil. Vu la solution donnée au litige, il y a lieu d'infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la société clinique [3], qui succombe, aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à Maître [I] [P], conseil de Mme [Z] [F], bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, la somme de 2200 euros sur le fondement de l'article 700 2° du code de procédure civile, dans les conditions prévues par l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, en contrepartie de sa renonciation à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle et de la débouter de sa demande au titre des frais de procédure. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement ; DECLARE recevable la demande nouvelle de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; INFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'il a débouté Mme [Z] [F] de sa demande de nullité du licenciement et des dommages-intérêts afférents ; STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ; DECLARE le licenciement du 27 décembre 2017 sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la société clinique [3] à payer à Mme [Z] [F] la somme de 19578,36 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; DIT que les dommages et intérêts alloués sont assortis d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et qu'il sera fait application des dispositions relatives à la capitalisation des intérêts échus ; CONDAMNE la société clinique [3] aux dépens de première instance et d'appel ; CONDAMNE la société clinique [3] à payer à Maître [I] [P], conseil de Mme [Z] [F], bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, la somme de 2200 euros sur le fondement de l'article 700 2° du code de procédure civile, dans les conditions prévues par l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, en contrepartie de sa renonciation à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ; DEBOUTE la société clinique [3] de sa demande au titre des frais de procédure. Le Greffier Le Président