Texte intégral
N° RG 22/03433 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JGMS
COUR D'APPEL DE ROUEN
CH. CIVILE ET COMMERCIALE
ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2023
DÉCISION DÉFÉRÉE :
21/00514
Tribunal judiciaire d'Evreux du 13 septembre 2022
APPELANTE :
S.A. ARKEA DIRECT BANQUE
[Adresse 7]
[Localité 5]
représentée par Me Jean-yves PONCET de la SCP PONCET DEBOEUF BEIGNET, avocat au barreau de l'EURE, et assisté par Me Simon PANIJEL, avocat au barreau de PARIS, plaidant
INTIME :
Monsieur [L] [D]
né le [Date naissance 3] 1949 à [Localité 6] (00000)
[Adresse 2]
[Localité 4]
représenté par Me François DELACROIX de la SELARL DELACROIX, avocat au barreau de l'EURE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 4 mai 2023 sans opposition des avocats devant Mme MENARD-GOGIBU, conseillère, rapporteur
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :
Mme FOUCHER-GROS, présidente
M. URBANO, conseiller
Mme MENARD-GOGIBU, conseillère
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme RIFFAULT, greffière
DEBATS :
A l'audience publique du 4 mai 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 28 septembre 2023
ARRET :
CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 28 septembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
signé par Mme FOUCHER-GROS, présidente et par Mme RIFFAULT, greffière
*
* *
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Monsieur [L] [D] est titulaire d'un compte bancaire n° [XXXXXXXXXX01] ouvert en juillet 2019 auprès de la société anonyme Arkea Direct Bank, exerçant sous l'enseigne Fortuneo Banque (ci-après la société Arkea).
Le 24 octobre 2019, un chèque d'un montant de 18 830 euros a été déposé par une tierce personne sur son compte bancaire.
Le même jour, la somme de 10 000 euros a été débitée de ce même compte par l'effet de cinq virements distincts.
Le 29 octobre 2019, la banque a contre passé le chèque de 18 830 euros, celui-ci s'avérant être en opposition pour perte.
Le 31 octobre 2019, le solde du compte bancaire de Monsieur [L] [D] s'est trouvé débiteur de la somme de 10 655,10 euros.
Monsieur [D] a déposé plainte le 4 novembre 2019 pour escroquerie contre Madame [B] [K].
Monsieur [D] a demandé à la société Arkea que le solde débiteur de son compte soit partiellement à sa charge et à celle de la banque.
La société Arkea a refusé tout partage de responsabilité et a mis Monsieur [D] en demeure de payer le solde débiteur de son compte.
Par acte d'huissier délivré le 17 février 2021, Monsieur [D] a assigné la société Arkea devant le tribunal judiciaire d'Évreux afin d'obtenir sa condamnation à lui payer les sommes de 10.000 euros et 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.
Par jugement du 13 septembre 2022, le tribunal judiciaire d'Evreux a :
- rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société Arkea Direct Bank,
- condamné la SA Arkea Direct Bank à payer à Monsieur [D] la somme de
10 000 euros,
- débouté Monsieur [D] pour le surplus de sa demande de réparation financière,
- débouté Monsieur [D] de sa demande de réparation de préjudice moral,
- dit que chacune des parties conservera la charge des dépens par elle exposés,
- rejeté la demande de la société anonyme Arkea Direct Bank sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société anonyme Arkea Direct Bank à payer à Monsieur [D] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit.
La société Arkea Direct Bank a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 20 octobre 2022.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 avril 2023.
EXPOSE DES PRETENTIONS
Vu les conclusions du 24 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société Arkea Direct Bank qui demande à la cour de :
- infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire d'Evreux le 13 septembre 2022 en ce qu'il a condamné la société anonyme Arkea Direct Bank à payer à Monsieur [D] la somme de 10 000 euros ; en ce qu'il a dit que chacune des parties conservera la charge des dépens par elle exposés ; en ce qu'il a rejeté la demande de la banque sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; en ce qu'il a condamné la banque à payer à Monsieur [L] [D] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Statuant à nouveau sur les chefs critiqués :
- débouter Monsieur [D] de ses demandes de dommages et intérêts formées à l'encontre de la société Arkea Direct Bank ;
- subsidiairement, prononcer un partage de responsabilités et limiter en conséquence la responsabilité de la société Arkea Direct Bank à hauteur d'un pourcentage qui ne saurait excéder 20 % de la réparation du préjudice,
- en tout état de cause, débouter Monsieur [D] de sa demande de condamnation formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que de sa demande formée au titre des dépens,
- en tout état de cause, condamner Monsieur [D] au paiement de la somme de
5 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de Maître Jean-Yves Poncet.
Vu les conclusions du 31 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de Monsieur [L] [D] qui demande à la cour de :
- dire et juger l'appel formé par Arkea Direct mal fondé,
- débouter en conséquence Arkea Direct Bank de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- confirmer en toutes ses dispositions la décision entreprise,
- condamner Arkea Direct Bank aux entiers dépens d'appel et au paiement d'une indemnité de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'intimé.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de sursis à statuer
Aux termes de l'article 954 du code de procédure civile : '' (') les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs du jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. (') La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif (').''
La banque ne reprend pas dans ses conclusions sa demande contenue dans sa déclaration d'appel tendant à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de sursis à statuer et l'intimé sollicite la confirmation en toutes ses dispositions de la décision entreprise. La banque ayant abandonné cette demande, cette disposition sera confirmée.
Sur la fraude imputée à Monsieur [D]
La banque soutient que :
* Monsieur [D] a consenti à ce que les conversations téléphoniques passées avec la banque puissent être enregistrées, conservées et produites en justice ;
* Monsieur [D] reconnaît lui-même, aux termes de cette conversation, avoir cru que l'opération avait pour finalité un blanchiment d'argent et il y a ainsi concouru volontairement sachant que son interlocutrice lui avait demandé de concourir à une opération illicite ;
* il a communiqué son numéro de compte bancaire ainsi que ses identifiants et codes ceci à seule fin d'obtenir la rémunération qui lui avait été promise.
Monsieur [D] réplique que :
* le moyen tiré de la fraude doit être écarté.
Réponse de la cour
En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile : (') la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif '' des conclusions '' et n'examine les moyens au soutient de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. (')
Monsieur [D] n'ayant pas repris dans le dispositif de ses conclusions sa demande de rejet des retranscriptions téléphoniques produites par la banque en pièce n°7, la cour n'en est donc pas saisie et n'a pas à répondre à l'argumentation développée à cette fin dans la partie discussion des conclusions de l'intimé.
Aux termes des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».
Le principe selon lequel ''la fraude corrompt tout'' permet de sanctionner un comportement jugé contraire au droit, reposant sur un stratagème frauduleux.
Une fraude s'entend, en matière civile ou commerciale, comme un acte réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu, ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'application d'une loi impérative ou prohibitive.
La fraude s'apprécie au regard des circonstances de la cause.
Le 4 novembre 2019, Monsieur [D] a déposé plainte pour escroquerie contre Mme [B] [K].
Il ressort en substance des explications du plaignant contenues dans le procès-verbal établi par les services de police que Monsieur [D], après s'être inscrit sur un site de rencontres au début du mois août 2019, a noué à la fin de ce mois d'août une relation via internet avec une personne se nommant [B] [K] qui lui a demandé de lui prêter de l'argent afin de se rendre au Maroc pour recevoir un héritage venant de son père qui devait leur permettre de s'installer ensemble, qu'il lui a prêté 300 euros à deux reprises pour les billets d'avion, que par la suite, Monsieur [D] refusant d'effectuer de nouveaux versements, Madame [K] lui a expliqué qu'une amie cherchait un compte afin d'y déposer de l'argent soit 18 830 euros et qu'il percevrait 10 % de la somme déposée.
Il ressort encore de cette déclaration que Monsieur [D] a alors communiqué à [B] [K] ses codes d'accès à ses comptes, que dans la suite d'un appel de la banque le 25 octobre, il a modifié ses identifiants pour stopper les virements, refusant alors de communiquer à Madame [K] ses nouvelles coordonnées bancaires qu'elle continuait à lui réclamer.
Il ressort de la retranscription de trois conversations téléphoniques du 25 octobre 2019 entre l'intimé et la conseillère de Fortuneo, que M. [D] a déposé plainte sur les conseils de la banque.
Si la teneur de ces enregistrements fait ressortir que Monsieur [D] a été gravement imprudent en communiquant à une tierce personne, rencontrée virtuellement, ses données bancaires, il n'en ressort nullement l'intention de Monsieur [D] de concourir à une opération frauduleuse qui s'est révélée être une escroquerie dont il n'est pas l'auteur mais la victime.
Bien que Monsieur [D] ait mentionné ''(') moi j'avais des suspicions plutôt de blanchiment d'argent là-dedans (') dans le cadre de l'échange avec la conseillère, ces termes qui expriment un doute le sont en réponse aux questions de la professionnelle de la banque lui faisant part de l'abus de faiblesse dont il était probablement la victime.
Les termes de l'échange indiquent notamment en page 5 de la retranscription téléphonique :
(')
Conseillère Fortuneo : Elle ne vous a donné aucun élément concernant ce type d'opérations '
M. [D] : Elle m'a dit que c'était une amie qui a besoin d'ouvrir un compte, parce que son mari lui bouffait tout son pognon donc elle voulait mettre son argent autre part que sur son compte voilà
Conseillère Fortuneo : j'ai une suspicion là qu'il y ait eu un abus de faiblesse là monsieur [D]
M.[D] : Bah là vous m'inquiétez
(')
Cette conseillère a ensuite déduit des réponses de Monsieur [D] à ses questions sur les opérations de dépôt du chèque et de virements qu'il avait été victime d'une escroquerie, d'une fraude aux sentiments. Sur ses conseils, Monsieur [D] a immédiatement modifié ses identifiants et a supprimé un ordre de virement de
5000 euros prévu pour le 28 octobre.
Dès lors que la banque n'a pas retenu l'hypothèse d'un blanchiment, elle ne peut utilement soutenir que l'opération litigieuse était le fruit d'un stratagème frauduleux imputable à Monsieur [D] qu'il aurait mis en 'uvre au détriment de la banque pour obtenir de cette dernière un avantage matériel de sorte que le moyen tiré du comportement frauduleux de Monsieur [D] sera écarté.
Sur la faute intentionnelle imputée à Monsieur [D]
La banque fait valoir que :
* dans les rapports avec la banque, Monsieur [D] ne saurait être considéré comme victime, mais bien comme auteur du comportement litigieux ;
* à supposer même que Monsieur [D] soit considéré comme une victime, il a commis une faute intentionnelle en communiquant volontairement ses coordonnées bancaires à une tierce-personne, aux fins de réalisation d'opérations illicites supposées lui permettre d'obtenir une commission ; dès lors en supposant même que la banque ait commis des négligences dans la réalisation desdites opérations, celles-ci ne peuvent lui être opposées pour voir sa responsabilité engagée.
Réponse de la cour
Le comportement gravement imprudent de Monsieur [D] ayant consisté à communiquer ses coordonnées bancaires et identifiants à une tierce-personne qui a permis le dépôt d'un chèque sur son compte a eu pour conséquence d'en faire la victime d'une escroquerie.
Aux services de police, Monsieur [D] a précisé que Madame [B] [K] lui avait indiqué qu'il ''aurait une part sur les sommes déposées (10%). Cette somme était de 18.830 euros.''
Bien que Monsieur [D] ait consenti au dépôt d'une somme d'argent sur son compte pour aider une amie de Madame [K] moyennant une rétribution, ce comportement bien que blâmable ne caractérise pas l'intention de l'intimé, client âgé de 70 ans au moment des faits, de participer à une opération illicite au détriment de la banque alors qu'il en a été la victime.
Par conséquent, le moyen tiré de l'intentionnalité de la faute prêtée au concluant sera écarté.
Sur la responsabilité de la société Arkea Direct Banque :
La société Arkea fait valoir que :
* le chèque de 18.830 euros remis à l'encaissement ne faisait ressortir aucune anomalie apparente ; la vérification de conformité de signature de l'endosseur ne se justifie pas ne s'agissant pas d'une opération susceptible de générer un préjudice ;
* Monsieur [D] a autorisé le tiers endosseur à endosser le chèque en son nom et pour son compte sur son compte bancaire ; le tiers endosseur n'a apposé sa signature qu'en qualité de mandataire de Monsieur [D] ; l'endossement est régulier ; les manquements allégués dans la vérification de conformité de signature sont inopérants ;
* Monsieur [D] a communiqué ses identifiants et codes secret d'accès à son compte afin de permettre à une tierce personne de procéder aux opérations de virement qui ont ainsi été réalisées par son mandataire ;
* il a donné son consentement aux opérations de virement ; il s'agit donc d'opérations « autorisées » ;
* le 21 octobre 2019, soit avant même le dépôt du chèque sur le compte de Monsieur [D], plusieurs bénéficiaires ont été ajoutés sur son espace client ; l'ajout de ces bénéficiaires a été réalisé via authentification forte avec validation par OTP SMS ; Monsieur [D] a lui-même validé l'ajout des bénéficiaires grâce aux codes reçus par SMS sur son téléphone portable ;
* ses griefs sont d'autant moins fondés que la procédure d'authentification forte prévue par l'article L.133-44 du code monétaire et financier n'était pas encore en vigueur au moment où les virements litigieux ont été réalisés en octobre 2019 ;
* à supposer même des manquements de la société Fortuneo Banque dans le cadre de la réalisation des opérations de virement et que celles-ci seraient considérées comme « non autorisées », le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d'un agissement frauduleux de sa part ou s'il n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L.133-16 et L.133-17 du Code monétaire et financier.
Monsieur [D] réplique que :
* le dépôt du chèque prétendument endossé par le concluant a engendré un crédit factice sur son compte, première étape de l'escroquerie avant les virements qui n'a été possible qu'en raison du défaut de vérification par la banque de l'endos ;
* depuis l'ouverture du compte celui-ci n'était abondé que par le paiement de la pension de retraite d'un montant de 1.796 euros ; le dépôt d'une somme de près de 20.000 euros ne pouvait qu'attirer l'attention de la banque ;
* le fait pour le concluant d'avoir communiqué ses identifiants bancaires n'aurait pas été de nature à engendrer de conséquences dommageables sans le crédit factice du compte réalisé fautivement par l'appelante ;
* la mise en place d'un virement enregistré par internet par le banquier ne suffit pas nécessairement à prouver que l'opération a été approuvée par le donneur d'ordre ;
* la seule preuve de l'utilisation des identifiants du client ne permet pas de décharger le banquier de sa responsabilité et ce d'autant que ce dernier ne saurait se constituer une preuve à lui-même en utilisant des informations issues de son propre système informatique ;
* la banque doit veiller à se doter d'un dispositif visant à assurer la sécurité de l'opération sous la forme d'un code secret unique transmis par SMS pour chaque virement ; à défaut, comme en l'espèce, en application des articles L 133-19 et L 133-20 du code monétaire et financier et cas de virement frauduleux opéré par un tiers, le donneur d'ordre est déchargé de toute responsabilité.
Réponse de la cour
- S'agissant du chèque
Aux termes de l'article 1231-1 du code de procédure civile, '' Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure.''
Aux termes de l'article 1992 du même code, ''le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion. (...)''
En application des dispositions de l'article L131-19 alinéa 1 du code monétaire et financier,'' l'endossement doit être inscrit sur le chèque ou sur une feuille qui y est attachée, dite allonge. Il doit être signé par l'endosseur. La signature de celui-ci est apposée, soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit.''
Il résulte de ce dernier texte que le banquier récepteur, chargé de l'encaissement d'un chèque, commet une faute s'il ne procède pas à la vérification de la régularité apparente de l'endos apposé sur le titre.
Dès lors que le chèque litigieux a été émis à l'ordre de M. [D], la banque, avant de porter la somme mentionnée sur le chèque au crédit du compte de son client devait s'assurer au moins en apparence que la signature de l'endosseur est conforme au spécimen de la signature de son client et ce d'autant plus lorsque ladite somme est d'un montant important au regard du fonctionnement normal du compte personnel ouvert dans ses livres.
La banque n'a pas procédé à cette vérification puisqu'elle écrit en page 11 de ses conclusions que '' la vérification de conformité de signature de l'endosseur ne se justifie pas ne s'agissant pas d'une opération susceptible de générer un préjudice, dès lors que le chèque est bien encaissé sur le compte du bénéficiaire'' admettant par la même n'avoir procédé à aucun contrôle de régularité de la signature. La mention sur l'endos du chèque des coordonnées bancaires de Monsieur [D] ne peut pallier l'absence de vérification de la signature de ce dernier sur l'endos du chèque.
Or l'endos du chèque litigieux daté du 21 octobre 2019, émis à l'ordre de [L] [D] ne correspond pas à la signature de ce dernier portée sur le dépôt de plainte et sur ses papiers d'identité de sorte que le chèque présentait bien une irrégularité formelle apparente.
Le relevé de compte produit par la banque sur la période du 1er au 31 octobre 2019 mentionne que le 30 septembre 2019, soit avant l'encaissement de la somme de
18 830 euros, le solde du compte était débiteur de 166,50 euros. Le solde du compte sur la période du 10 octobre 2019 au 9 janvier 2020 produit par Monsieur [D] mentionne un virement de l'organisme CARSAT de 1 125 euros. Il en résulte que la banque aurait dû être alertée par le dépôt d'un chèque de 18 830 euros.
La banque qui ignorait tout des relations de Monsieur [D] et de Madame [K] et qui n'explique pas les conditions dans lesquelles le chèque lui a été remis dès lors que le bordereau de remise du chèque n'est pas produit ne peut pas opposer à l'intimé que le chèque a été déposé par son mandataire.
Par ailleurs, il ressort des conditions générales produites par la banque section II article 2-4-1 que ''les remises de chèques sont portées au crédit du compte à l'issue d'un délai de traitement et sous réserve d'encaissement effectif.''
Il s'ensuit que la banque en omettant de vérifier la signature de l'endos avant de créditer le compte de sa cliente a manqué à son obligation de vérification et aussi à son obligation contractuelle de vigilance dans la gestion du compte au regard du montant du chèque particulièrement élevé qui ne correspondait pas au montant des sommes habituellement portées au crédit du compte de son client ouvert en juillet 2019.
La cour relève que le 25 octobre 2019, la conseillère de la banque a pu par les questions posées à Monsieur [D] et par les réponses apportées par ce dernier mettre à jour l'escroquerie dont le client était la victime ce qui démontre l'efficacité du contrôle de la banque qui devait en raison de l' anomalie apparente, à tout le moins, différer l'encaissement du chèque jusqu'à ce qu'elle obtienne de son client alerté des éclaircissements sur le caractère d'une part anormal de l'endossement et d'autre part inhabituel du montant du chèque comme elle a pu le faire le 25 octobre.
Ainsi, le comportement de la banque a été fautif et a conduit à porter au crédit du compte de Monsieur [D] la somme de 18 830 euros le 24 octobre ce qui a permis l'émission des virements de 10 000 euros et par la même le préjudice subi par Monsieur [D] qui s'est réalisé lorsque la banque a contre passé le chèque litigieux le 29 octobre 2019. Il en résulte que le lien de causalité entre le manquement de la banque ci-dessus retenus et le préjudice subi est établi sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans le détail de l'argumentation de la banque qui repose sur des suppositions en ce qu'elle soutient que dans la mesure où Monsieur [D] était consentant aux opérations, le contrôle de la banque n'aurait rien changé.
- S'agissant des virements
En application des dispositions de l'article L 133-44 du code monétaire et financier, le prestataire de services de paiement applique l'authentification forte du client définie au f de l'article L. 133-4 lorsque le payeur :
1° Accède à son compte de paiement en ligne ;
2° Initie une opération de paiement électronique ;
3° Exécute une opération par le biais d'un moyen de communication à distance, susceptible de comporter un risque de fraude en matière de paiement ou de toute autre utilisation frauduleuse.
(')
Aux termes de l'article L133-4 f du même code : '' (') Une authentification forte du client s'entend d'une authentification reposant sur l'utilisation de deux éléments ou plus appartenant aux catégories " connaissance " (quelque chose que seul l'utilisateur connaît), " possession " (quelque chose que seul l'utilisateur possède) et " inhérence " (quelque chose que l'utilisateur est) et indépendants en ce sens que la compromission de l'un ne remet pas en question la fiabilité des autres, et qui est conçue de manière à protéger la confidentialité des données d'authentification. (...)
Aux termes de l'article L 133-19 du code monétaire et financier :
« ('),
II. ' La responsabilité du payeur n'est pas engagée si l'opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l'insu du payeur, l'instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.
(')
IV. ' Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d'un agissement frauduleux de sa part ou s'il n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17.
III. Sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si le prestataire de services de paiement ne fournit pas de moyens appropriés permettant l'information aux fins de blocage de l'instrument de paiement prévue à l'article
L. 133-17.
V. ' Sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si l'opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n'exige une authentification forte du payeur prévue à l'article L. 133-44. »
Contrairement à ce que soutient la banque, il résulte de l'article 34, VIII, 3°, de l'ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017, que l'article L 133-44 de ce code, auquel renvoie l'article L 133-19 V est entré en vigueur le 14 septembre 2019, dix-huit mois après l'entrée en vigueur du règlement délégué (UE) 2018/389 de la Commission du 27 novembre 2017 complétant la directive (UE) 2015/2366 par des normes techniques de réglementation relatives à l' authentification forte du client et à des normes ouvertes communes et sécurisées de communication. Il en résulte que l'article L133-44 cité ci-dessus est applicable à l'espèce.
Il ressort de ces textes qu'il incombe au juge de rechercher si l'opération de paiement litigieuse a été exécutée sans que la banque exige une authentification forte du payeur.
La banque a versé aux débats des relevés informatiques et ceci conformément aux dispositions de la section I, article 11 des conditions générales produites par l'appelante, sur lesquelles Monsieur [D] a été taisant et qui lui sont opposables, qui prévoient que ''le client accepte que la preuve des ' opérations ordonnées et/ou réalisés par lui au moyen des services à distance ou par Fortuneo puisse résulter des enregistrements liés aux moyens à distance utilisés notamment téléphoniques (') conservés par Fortuneo (') les parties conviennent que les informations et justificatifs (') font foi entre elles (').
Le 21 octobre 2019 plusieurs bénéficiaires ont été ajoutés sur l'espace client de Monsieur [D] ainsi que le 24 octobre 2019 au moyen de codes reçus par SMS même si ces relevés ne mentionnent pas le numéro de téléphone sur lequel les codes ont été transmis par la banque, il ressort de ces éléments, que lors de l'ajout des bénéficiaires, la banque a procédé à une authentification forte.
Mais, la banque ne rapporte pas la preuve que le 24 octobre 2019, date des virements litigieux, elle a procédé à une authentification forte, ce dont elle n'était pas dispensée nonobstant l'ajout des bénéficiaires le 21 octobre précédent.
Bien que Monsieur [D] ait fourni ses identifiants d'accès à son compte à une personne rencontrée sur les réseaux sociaux, les virements ont été initiés par une personne autre que Monsieur [D] dans le but de l'escroquer de sorte que les dites opérations n'ont pas été autorisées.
Lorsque le prestataire de services de paiement choisit de prendre le risque de ne pas recourir à une authentification forte, il doit en assumer le risque sans pouvoir invoquer, la négligence grave de son client.
Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées seulement si ces pertes résultent d'un agissement frauduleux de sa part, ainsi que dit plus haut le comportement frauduleux de M. [D] n'a pas été retenu de sorte que la banque a engagé seule sa responsabilité et qu'elle ne peut utilement faire valoir que M. [D] en supporte une part.
Le jugement sera confirmé en ses dispositions soumises à la cour.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour,
Y ajoutant,
Rejette les demandes présentées sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société anonyme Arkea Direct Bank aux dépens de l'appel.
La greffière, La présidente,