Cour d'appel, 28 mai 2025. 22/01980

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 22/01980 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OFXE [O] C/ Société SELARL [G] [K] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Lyon du 14 Février 2022 RG : F 20/02481 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 28 MAI 2025 APPELANTE : [T] [O] née le 21 Août 1990 à [Localité 3] [Adresse 1] [Localité 3] / France représentée par Me Romain GARCIA, avocat au barreau de TOULOUSE, substitué par Me CABANNE , avocat au même barreau INTIMÉES : Société [G] [K], représentée par [G] [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGD [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 3] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON Ayant pour avocat plaidant Me Sylvain FLICOTEAUX de la SELARL QUINTES AVOCATS, avocat au barreau de LYON AGS CGEA DE [Localité 4] [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON substituée par Me Nina VIALY, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Février 2025 Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Anne BRUNNER, conseillère - Antoine-Pierre D'USSEL, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 28 Mai 2025 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [O] (la salariée) a été engagé le 13 octobre 2015 par la société MGD (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de " conseiller client débutant ", statut non-cadre, catégorie C débutant (CD), coefficient 102. Selon avenant du 23 novembre 2016, la salariée s'est vu confier les fonctions de gestionnaire opérationnel. Les dispositions de la convention collective de la vente à distance sont applicables à la relation contractuelle. La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles. Le 17 août 2020, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail. Le 29 septembre 2020, Mme [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, aux fins de voir la société MGD condamnée à lui payer les sommes suivantes : - Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 37 047,64 euros Dommages et intérêts pour défaut d'information relatif à la contrepartie obligatoire en repos: 13 109,96 euros - Revalorisation des indemnités de congés payés : 6 105, 56 euros - Revalorisation des primes annuelles : 3 323,83 euros - Indemnité pour travail dissimulé : 18 000 euros - Indemnité conventionnelle de licenciement : 4 592,44 euros - Indemnité compensatrice de préavis : 7 764,75 euros - Congés payés afférents : 776,48 euros - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 15 836 euros - Article 700 du Code de procédure civile : 6 000 euros La société MGD a été convoquée devant le bureau de jugement par courrier recommandé avec accusé de réception. Par jugement du Tribunal de commerce de Lyon du 12 novembre 2020, la société MGD a été placée en procédure de sauvegarde judiciaire et nommé en qualité de mandataire judiciaire la SELARL [K]. Par jugement en date du 22 décembre 2020, le Tribunal de commerce a prononcé la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire et désigné la SELARL AJ UP en qualité d'administrateur et maintenu la SELARL [G] [K] en qualité de mandataire judiciaire. Le 12 février 2021, le tribunal de commerce de Lyon a placé la société MGD en liquidation judiciaire, et la SELARL [G] [K], représentée par Me [G] [K], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. La SELARL [K] et l'AGS CGEA de [Localité 4] ont été convoqués devant le bureau de jugement. Par jugement en date du 14 février 2022, le Conseil de Prud'homme de Lyon à : - rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse ; - dit et jugé que les heures supplémentaires ne sont pas dues à Mme [O] ; - dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [O] le 17 août 2020 constitue une démission ; - débouté Mme [O] de l'ensemble de ses demandes ; - condamné Mme [O] à régler à la SELARL [G] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGD la somme de 7 765,75 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - débouté les parties du surplus de leurs demandes ; déclaré le jugement opposable à l'UNEDIC AGS CGEA de [Localité 4] ; - condamné Mme [O] aux dépens de l'instance. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 14 mars 2022, Mme [O] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 16 février 2022. L'appel est limité aux chefs de jugement suivants " - DIT ET JUGE que des heures supplémentaires ne sont pas dues à Madame [O] [T]; - DIT ET JUGE que la rupture du contrat de travail par Madame [O] [T] le 17 août 2020 constitue une démission; - DEBOUTE Madame [O] [T] de l'ensemble de ses demandes; - CONDAMNE Madame [O] [T] à régler à la SELARL [G] [K] es liquidateur judiciaire de la SOCIETE MGD la somme de 7 764,75 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis; -CONDAMNE Madame [O] [T] aux dépens de l'instance " Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 16 décembre 2024, Mme [O] demande à la cour de : - rejeter l'exception d'incompétence matérielle soulevée par l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] et, en conséquence ; - confirmer le jugement sur ce seul chef ; - Infirmer le jugement du 14 février 2022 en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, condamnée aux dépens de l'instance et l'a condamnée à régler à la SELARL [G] [K], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société MGD la somme de 7.764,75 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; Statuant à nouveau : - Requalifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Fixer au passif de la société MGD les sommes suivantes : - 37 047,64 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 3 - 704,76 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - 13 109,96 euros nets à titre d'indemnité pour privation de la contrepartie obligatoire en repos ; - 6 105,56 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés; - 3 492,12 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des primes annuelles ; - 18 000 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - 4 592,44 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 7 764,75 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 776,48 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; - 15 836 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 5 000 euros nets en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; - les entiers dépens. - Ordonner la capitalisation des intérêts, ainsi que la remise de documents de fin de contrat et bulletins de paie dûment rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir ; Rejeter l'ensemble des demandes, fins et prétentions adverses, et en particulier la demande de dommages et intérêts formulée au titre de l'appel incident dans la constitution d'intimé de la SELARL [G] [K] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société MGD ; - Déclarer la décision à intervenir opposable à l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] ; - Condamner l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] à garantir les sommes fixées au passif de la société MGD dans la limite de sa garantie légale et règlementaire. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 12 septembre 2022, la SELARL [G] [K], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société MGD, demande à la cour de : A titre principal : - Confirmer en toutes ses dispositions le jugement ; A titre subsidiaire, En cas d'infirmation, réduire à de plus justes proportions les demandes disproportionnées de Mme [O] et limiter toute éventuelle fixation au passif des dommages et intérêts à 3 mois de salaire, soit la somme de 9 000 euros ; - dire que le court des intérêts devra être arrêté au 12 novembre 2020 ; En tout état de cause : - Rejeter toute demande d'astreinte ; - Condamner Mme [O] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner Mme [O] aux entiers dépens, ceux d'appel distrait au profit de Maître Romain Laffly, avocat. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 12 septembre 2022, l'AGS CGEA de [Localité 4] ayant fait appel incident demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement et statuant à nouveau, de : - Réformer le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence matérielle au bénéfice du Tribunal de Commerce de Lyon ; Statuant à nouveau, se déclarer matériellement incompétent au bénéfice du Tribunal de Commerce de Lyon ; Subsidiairement, confirmer le rejet des demandes de Mme [O] ; Plus subsidiairement, minimiser les sommes octroyées à Mme [O] ; En tout état de cause, - Dire et juger que l'AGS-CGEA de [Localité 4] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du Code du Travail ; - Dire et juger que l'obligation de l'AGS CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l'article L. 3253-20 du Code du Travail ; - -Dire et juger que l'AGS CGEA de [Localité 4] ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et au titre des astreintes ; - Dire et juger l'AGS-CGEA de [Localité 4] hors dépens. La clôture des débats a été ordonnée le 9 janvier 2025. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties susvisées. SUR CE, Sur la compétence Pour solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce de Lyon, l'AGS CGEA de Chalon sur Saône fait valoir que : - Mme [O] était salariée et associée de la société MGD ; - elle a souhaité partir et convenir d'une rupture conventionnelle et d'une offre de rachat de ses titres ; - c'est en raison d'un désaccord sur la valorisation de ses titres que Mme [O] n'est pas allée jusqu'au terme de son projet de départ ; - les demandes présentées dans le cadre de cette instance visent à obtenir les sommes non obtenues dans le cadre de la cession des titres détenus par Mme [O] au capital de la société MGD ; - il s'agit d'un litige entre associés ne relevant pas de la compétence du conseil de prud'hommes. La salariée objecte que sa qualité d'associée minoritaire (1%), à compter du mois de mars 2018, ne la prive pas de la possibilité de saisir la juridiction prud'homale de problématiques d'ordre salarial et d'appréciation de la légitimité de sa prise d'acte. Le liquidateur ne fait pas d'observations. *** Conformément à l'article L. 1411-1 du code du travail, la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. En l'espèce, Mme [O] a saisi le conseil de prud'hommes de demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il s'agit bien de différends s'élevant à l'occasion d'un contrat de travail. La cour confirme le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence. Sur l'exécution du contrat de travail : Sur les heures supplémentaires : Pour solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, Mme [O] fait valoir que : - l'ampleur des tâches qui lui étaient confiées était incompatible avec un horaire de 35 heures ; - elle fournit plusieurs tableaux, reprenant, année après année, ses horaires de travail quotidiens ainsi qu'un constat d'huissier et plusieurs témoignages de nature à corroborer ses décomptes ; - l'employeur ne produit aucun élément susceptible d'établir ses horaires. Le liquidateur objecte que : - il appartient à Mme [O] de rapporter la preuve que ses demandes se rattachent à ses fonctions salariales et non à celles d'associée, dans lesquelles elle s'est pleinement investie ; - Mme [O] était tenue, sur son temps de travail, d'exécuter un certain nombre de tâches relevant exclusivement de sa qualité d'associée ; - Mme [O] assistait à des réunions avec des associés, pendant ses horaires de travail et organisait des réunions avec ses collaborateurs ; - ces réunions ne peuvent générer d'heures supplémentaires ; - les éléments versés aux débats par la salariée sont imprécis puisqu'ils ne distinguent pas les périodes correspondant à l'exécution du temps de travail de celles correspondant au temps consacré à la société en sa qualité d'associé ; - les relevés produits en cause d'appel démontrent l'incohérence des demandes de la salariée ; - le constat d'huissier est imprécis et fait état d'échange ne permettant pas de caractériser les heures de travail revendiquées ; - les attestation émanent de personnes extérieures à l'entreprise qui n'en connaissent pas l'organisation ; - la salariée organisait librement son temps de travail et ne peut prétendre avoir été soumise à l'horaire collectif de travail ; - les heures revendiquées s'ont d'autant moins crédibles que c'est elle qui, chaque fin de mois, communiquait ses heures hebdomadaires au responsable administratif et financier; - lorsque la salariée effectuait des heures supplémentaires, celles-ci lui étaient payées; - la société veillait a respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. L'AGS CGEA fait les mêmes observations. *** Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Selon son contrat de travail, les horaires de travail de la salariée étaient 9h00-12h00 - 14h00-18h00. La salariée verse aux débats : - un décompte, pour les années 2017 à 2020, mentionnant pour chaque semaine, le taux horaire, le nombre d'heures total, le nombre d'heures supplémentaires, ventilées en fonction du taux de majoration, et le montant dû ; - un décompte détaillé, débutant au 1er janvier 2016, mentionnant, pour chaque journée de travail, l'heure d'arrivée, l'heure de départ, un temps de pause méridienne, qu'elle fait varier entre zéro et une heure, le temps de travail quotidien, le temps de travail hebdomadaire; - un procès-verbal de constat du 24 juillet 2020, dressé, sur 65 pages, par la société A3 Juris, huissiers de justice, qui a procédé à des captures d'écran de la messagerie interne de la société Monsieur Gourmand.com et des échanges de messages entre la salariée et ses collègues. Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur d'y répondre, or, le liquidateur ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail. Il ressort du procès-verbal de constat que la salariée expédiait des mails parfois tôt le matin, avant 9 heures, ou en fin de journée, après 18 heures. Certains de ces mails avaient pour destinataire M. [D], gérant de la société, par exemple, le 17 septembre 2019, à 7h25, d'où il ressort que la salariée est arrivée depuis 7h10, M. [D] lui répondant en lui demandant de " lancer les clim ". L'employeur était donc nécessairement informé de l'heure à laquelle la salariée arrivait sur le lieu de travail. Egalement, si le contenu de ses mails révèle que la salariée bénéficiait d'une liberté quant à ses horaires, elle en informait son employeur, ainsi, le 19 novembre 2019, elle écrivait " je viens de réaliser que j'ai dit oui un peu vite pour la réunion de cet aprem car tous les mardis je pars à 16h !! Et en plus aujourd'hui j'ai un rendez-vous de médecin à 15h. " ou encore, le 18 septembre 2019, à M. [D], " Au fait, j'ai oublié de te demander, mais est ce que je peux reprendre l'asso le mardi ' Ça recommence la semaine pro. Pour rappel, je ferai du 7h-16 pour pouvoir y être à 16h30. Si c'est bon pour toi, on aimerait faire une session de prépa ce soir vers 17h30. Ça me ferait partir à 17h00. ". Le liquidateur verse aux débats : - en pièce 3-14, les mails qu'adressait la salariée pour déclarer les heures effectuées par ses collaboratrices ou elle-même mais la cour observe qu'il s'agit exclusivement du temps de travail effectué, le cas échéant, au cours des astreintes ; - l'attestation de M. [Y], responsable administratif et financier qui témoigne que " au niveau de l'organisation de notre travail, nous étions plutôt libres. Un cadre a été donné pour éviter les abus mais nous pouvions facilement décaler nos horaires de travail ou nous absenter, sans congé, pour un rendez-vous ou par convenance personnelle. C'était notamment le cas de [T] qui, entre autres, aménageait ses horaires afin de répondre aux besoins de ses activités associatives " ; - en pièce n°3-10, des mails de la salariée, à propos de ses horaires : le 17 mai 2018: " Je ne sais plus si je t'ai dit mais je suis venue tôt plusieurs jours cette semaine pour pouvoir partir après le dej demain et éviter les embouteillages ! ", le 7 octobre 2019 " je pars à 16h30 mercredi ", le 19 novembre 2019, " Je pars à 14h45 aujourd'hui ", ce qui confirme la liberté des horaires dont elle bénéficiait. Ainsi, si la liberté dans l'organisation est établie, cela ne diminue pas la durée du travail puisque lorsqu'elle envisage de partir plus tôt, la salariée l'anticipe en arrivant plus tôt le matin. La cour dispose d'éléments permettant de fixer le nombre d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à 5 heures par semaine et la créance salariale à ce titre à 11 866,89 euros, outre celle de 1 186,69 euros pour congés payés afférents, sommes qu'il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGD, le jugement étant infirmé en ce sens. Sur la contrepartie obligatoire en repos : La salariée fait valoir que le contingent annuel, selon la convention collective du commerce à distance, est de 75 heures et qu'il a été dépassé. Le liquidateur et l'AGS CGEA ne font pas d'observations. *** Aux termes de l'article L.3121-30, alinéas 1 et 2 du code du travail, " des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. " Le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. (Soc. 1er mars 2023, pourvoi n°21-12.068, F-B). Il est constant que le repos obligatoire donne lieu à compensation selon les dispositions légales de l'article 18, IV de la loi n°2008-568 du 20 août 2008 et celles de l'article L.3121-38 du code du travail. Selon l'article L. 3121-38 du code du travail, à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit en application des dispositions de l'article D.3121-23 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis comprenant l'indemnité de congés payés. Il ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés indépendante en plus de l'indemnité. Au regard du nombre d'heures supplémentaires non rémunérées retenu, le contingent annuel de 75 heures a été dépassé de 150 heures en 2018 et de 145 heures en 2019, or la salariée n'a pas bénéficié de contrepartie obligatoire en repos, avant de quitter la société, qui employait 17 salariés. En considération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 75 heures, du droit à repos compensateur équivalent à 50 % de ces heures et du salaire horaire de base de 16,80 euros en 2018 puis de 19,02 euros en 2019, la salariée est en droit de bénéficier d'une indemnité ainsi calculée : 2018 : 150 heures x 16,80 euros/2 (1 260) + 10% de ce montant (126) = 1 386 euros. 2019 : 145 heures x 19,02 euros/2 (1 378,95) + 10% de ce montant (137,89) = 1 516,84 euros Il est justifié de faire droit à la demande de dommages-intérêts à hauteur de 2 902,84 euros, le jugement étant infirmé en ce sens. Sur l'indemnité de congés payés : La salariée fait valoir que la règle du 10ème est plus favorable et qu'il lui est dû un rappel à ce titre dont elle précise le détail. Le liquidateur et l'AGS CGEA ne font pas d'observations. *** Aux termes de l'article L. 3141-24 du code du travail, " I .-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par l'article L. 3141-4 et par les 1° à 6° de l'article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement ; 4° Des périodes assimilées à un temps de travail par le 7° du même article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement, dans la limite d'une prise en compte à 80 % de la rémunération associée à ces périodes. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction: 1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement ['] " Il apparaît, au vu des fiches de paie, que lorsqu'elle s'est trouvée en congés payés, la salariée a bénéficié d'un maintien de son salaire. Il est rappelé qu'il est fait droit pour partie à la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents ainsi qu'à une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos incluant les congés payés, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'inclure de nouveau les sommes allouées à ce titre. En 2018, la salariée a pris 25 jours de congés et a bénéficié du maintien du salaire à hauteur de 2 351,74 euros, or la rémunération annuelle brute de référence s'est élevée à la somme de 28 458,33 euros, de sorte que le dixième de la rémunération brute s'élève à 2 845,83 euros, soit un différentiel de 494,09 euros. Également, en 2019, la salariée a pris 25 jours de congés et a bénéficié du maintien du salaire à hauteur de 2769,17 euros or la rémunération annuelle brute de référence s'est élevée à la somme de 31 248,85 euros de sorte que le dixième de la rémunération brute s'élève 3 124,88 euros, soit un différentiel de 355,71 euros. En 2020, la salariée a pris 16,71 jours de congés et a bénéficié du maintien du salaire à hauteur de 2 409,62 euros. La rémunération brute de référence, qu'il convient de proratiser, s'est élevée à la somme de 23 451,59 euros de sorte que le maintien est plus avantageux que le dixième de la rémunération. La salariée est donc remplie de ses droits. Ainsi, par dispositions infirmatives, la cour fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société MGD, la créance de Mme [O] au titre des indemnités de congés payés à la somme de 849,80 euros. Sur le rappel de prime annuelle La salariée fait valoir que selon l'article 30 de la convention collective, elle bénéficie d'une prime annuelle qui ne peut être inférieure aux 2/3 du 1/12 des salaires bruts au cours des 12 derniers mois. Le liquidateur et l'AGS CGEA ne font pas d'observations. *** Selon l'article 30 de la convention collective du commerce à distance, " le personnel ouvriers-employés, agents de maîtrise et techniciens, cadres du commerce à distance bénéficie d'une prime annuelle qui ne peut être inférieure aux 2/3 du 1/12 des salaires bruts perçus au cours des 12 derniers mois. ['] ". Comme il a été fait droit en partie à la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, à hauteur de 11 866,89 euros, il est justifié de faire droit à la demande de rappel sur prime annuelle à hauteur de (11 866,89/12) x2/3 = 659,27 euros, le jugement étant infirmé en ce sens. Sur le travail dissimulé : La salariée fait valoir que l'employeur n'a pas fait apparaître les heures supplémentaires sur les bulletins de paie et que l'élément intentionnel est caractérisé en ce qu'elle a été maintenue, pendant plusieurs années dans un dispositif destiné à dissimuler le nombre d'heures de travail accomplies. Le liquidateur répond que la salariée n'apporte pas d'éléments établissant l'élément intentionnel. L'AGS CGEA fait les mêmes observations. *** La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Il ne résulte pas des éléments du dossier que l'employeur aurait entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu'elles avaient été accomplies. En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé. Sur la rupture du contrat de travail : La salariée fait valoir que : - l'employeur a bénéficié des heures supplémentaires réalisées sans les rémunérer ; - la société a aussi violé les dispositions applicables en matière de durée maximale quotidienne du travail ; - l'employeur n'a pas donné de suite favorable à la mise en demeure préalable ; - elle a ensuite été la seule à ne pas être placée en activité partielle, sans motif légitime; - l'employeur n'a pas pris les mesures adaptées et conformes aux préconisations du médecin du travail lors de la visite du 21 juillet 2020 ; - ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Le liquidateur objecte que : - la salariée ne peut fonder sa prise d'acte sur des heures supplémentaires qu'elle n'a jamais déclarées ; - les faits de non-paiement d'heures supplémentaires s'ils étaient établis seraient anciens et non susceptibles d'empêcher la poursuite du contrat de travail ; - la société n'était pas fermée au mois de juillet 2020 mais pour partie en activité partielle avec un travail par roulement ; - les responsables de pôle étaient présents sur site par intermittence pour assurer la reprise d'activité ; - Mme [O] a refusé de venir travailler ; - la salariée a été placée en arrêt de travail du 8 au 13 juillet 2020, devait reprendre le travail le 15 juillet 2020 et ne s'est pas présentée à son poste de travail, sans fournir de justificatifs d'absence ; - aucun des faits invoqués par la salariée à l'appui de sa prise d'acte ne permet de prononcer la rupture aux torts de l'employeur. L'AGS GEA fait valoir que : - la salariée voulait quitter l'entreprise et que c'est dans ces conditions qu'il a été convenu d'une rupture conventionnelle et d'un rachat éventuel de ses titres ; - c'est en raison de l'échec des discussions sur les rachats de titre que le départ n'est pas intervenu ; - les manquements au soutien de la prise d'acte ne sont pas démontrés. *** La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur. La prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition que les faits invoqués, non seulement, soient établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, mais constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. A l'appui de la prise d'acte, le salarié est admis à invoquer d'autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture. Il a été fait droit à la demande de rappel sur heures supplémentaires, pour partie. Le bulletin de paie du mois de juillet 2020 mentionne que la salariée a été placée en activité partielle totale du 1er au 7 juillet 2020, en arrêt de travail du 8 au 13 juillet 2020 et en absence non rémunérée du 15 au 31 juillet 2020. Le 17 juillet 2020, par mail, M. [D] a demandé à Mme [O] de lui adresser un justificatif d'absence depuis le 15 juillet 2020 et si son arrêt de travail n'est pas reconduit, de reprendre son poste de travail à compter du lundi 20 juillet prochain. Il est constant que la salariée n'a ni adressé un justificatif de son absence, ni repris son travail le 20 juillet 2020. Le 21 juillet 2020, répondant à un courrier du 10 juillet 2020 de son employeur, elle a mis en demeure ce dernier de régler diverses sommes et transmis " le bilan de la médecine du travail qui donne un avis favorable au télétravail. En cette période de recours à l'activité partielle, je suis donc évidement disponible dès que la société en aura besoin, mais dans les circonstances actuelles, il m'apparait indispensable de suivre cette préconisation ". Le 31 juillet 2020, l'employeur lui a répondu qu'il n'avait aucune objection à un travail pour partie en télétravail sur la semaine. La salariée n'établit donc pas que l'employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail. Ensuite, elle ne démontre pas non plus qu'elle aurait été la seule à ne pas être placée en activité partielle. Le seul manquement établi est donc le non-paiement des heures supplémentaires, pendant toute la durée de la relation contractuelle. Ce manquement, à lui seul, empêche la poursuite du contrat de travail. La cour infirme le jugement et dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : La salariée fait valoir que : - la convention collective applicable prévoit une indemnité de licenciement de 3/10ème de mois par année d'ancienneté et il convient de retenir 4 ans et 10 mois d'ancienneté ; - le préavis est de deux mois ; - malgré ses recherches, elle n'a pas pu retrouver d'emploi. Le liquidateur répond que la salariée ne rapporte pas la preuve de son préjudice. L'AGS CGEA fait les mêmes observations quant au préjudice et demande que l'indemnité soit plafonnée à 3 mois de salaire. Selon l'article 14 de l'avenant " agents de maîtrise et techniciens " de la convention collective nationale des entreprises du commerce à distance du 6 février 2001, " ['] l'indemnité de licenciement sera de :- pour la tranche d'ancienneté jusqu'à 5 ans : 3/10 de mois par année, à compter de la date d'entrée dans l'entreprise ;['] " Il convient de fixer au passif de la liquidation de la société MGD, la somme de 4 592,44 euros, à titre d'indemnité de licenciement, le jugement étant infirmé en ce sens. Selon l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : ['] 3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié. Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGD la somme de 6 334,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents outre celle de 633,44 euros, le jugement étant infirmé en ce sens. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, en vigueur à compter du 1er avril 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre 3 mois et 5 mois de salaire brut. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGD la somme, correspondant à 3 mois de salaire, de 9 501,60 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé en ce sens. Sur la remise des documents de fin de contrat : Il y a lieu d'ordonner au liquidateur de remettre à Mme [O] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce, dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Sur la demande de capitalisation des intérêts : Les créances de Mme [O] trouvant leur origine dans son licenciement, lequel est antérieur au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société MGD, prononcé le 22 décembre 2020, trouvent à s'appliquer à l'espèce les dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce selon lesquelles le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations. En application de ces textes d'ordre public, les intérêts échus des intérêts de ces créances ne peuvent produire des intérêts. La demande de capitalisation ne peut dès lors qu'être rejetée. Sur la garantie de l'AGS CGEA de [Localité 4] : Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - CGEA De [Localité 4], laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à Mme [O] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront infirmées. Le liquidateur, qui succombe partiellement en appel, sera condamné aux dépens. Il est équitable de condamner le liquidateur à payer à Mme [O], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 500 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence et la demande d'indemnité pour travail dissimulé ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau, Fixe la créance de Mme [O] au passif de la liquidation judiciaire de la société MGD aux sommes suivantes : - 11 866,89 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 1 186,69 euros pour congés payés afférents ; - 2 902,84 euros à titre de dommages intérêts pour contrepartie obligatoire en repos ; - 849,80 euros à titre de rappel sur indemnité de congés payés ; - 659,27 euros à titre de rappel sur prime annuelle ; - 4 592,44 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 6334,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 633,44 euros pour congés payés afférents ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Rejette la demande de capitalisation des intérêts ; Ordonne la remise par la SELARL [K], ès qualités de liquidateur de la société MGD, à Mme [O] des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu à astreinte ; Déclare opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - CGEA De [Localité 4], laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à Mme [O] dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail, étant précisé que les sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne sont pas garanties; Y ajoutant, Condamne la SELARL [K], ès qualités de liquidateur de la société MGD aux dépens de l'appel ; Condamne la SELARL [K], ès qualités de liquidateur la société MGD à verser à Mme [O] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Rejette la demande de distraction au titre de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE