Cour d'appel, 26 juin 2025. 22/05192

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°248/2025 N° RG 22/05192 - N° Portalis DBVL-V-B7G-TBUX M. [Y] [A] C/ S.A.S. B.A.C.K.: BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER RG CPH : 21/00062 Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de QUIMPER Copie exécutoire délivrée le : à : Copie certifiée conforme délivrée le: à: RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 26 JUIN 2025 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 01 Avril 2025 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [V] [G], médiateur judiciaire, ARRÊT : Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 26 Juin 2025 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initalement fixé au 19 Juin 2025 **** APPELANT : Monsieur [Y] [A] né le 04 Mai 1990 à [Localité 15] [Adresse 13] [Localité 6] Représenté par Me Gaëlle PENEAU-MELLET de la SELARL PENEAU & DOUARD AVOCATS ASSOCIÉS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substituée par Me MAZROUI, avocat au barreau de RENNES (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 352380022022008291 du 25/11/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de [Localité 16]) INTIMÉE : S.A.S. B.A.C.K.: BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Alexandre TESSIER de la SELARL BAZILLE, TESSIER, PRENEUX, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me HOUDU, Plaidant, avocat au barreau de NANTES, INTERVENANTES : Société EP ET ASSOCIES Maître [S] es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS BACK [Adresse 8] [Localité 4] Représentée par Me Arnaud GAONAC'H, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER AGS CGEA DE [Localité 16] [Adresse 3] [Adresse 10] [Localité 7] Non comparante, non représentée *** EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Brasserie Artisanale Connectée de Kemper (BACK) exploitait des bars à bières et restaurants à [Localité 9], à [Localité 14] et [Localité 17]. Elle relevait de la convention collective des hôtels cafés restaurants. Le 18 juillet 2019, M. [Y] [A] a été embauché en qualité de d'employé polyvalent , dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par la SAS BACK . Il était affecté à titre principal dans l'établissement de la Baleine Déshydratée de [Localité 14]. En raison de difficultés économiques, la SAS BACK a consulté le conseil social et économique sur un projet de licenciement collectif pour motif économique en vue d'une réorganisation afin de sauvegarder sa compétitivité et son activité. Ce dernier a émis un avis favorable le 24 juin 2020 au projet de suppression de 7 postes. L'employeur a proposé à M.[O] cinq postes de reclassement disponibles au sein du groupe mais celui-cile-ci les a refusés. Le 23 juillet 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 31 juillet suivant. Par courrier recommandé du 12 août 2020, M. [A] s'est vu notifier son licenciement pour motif économique dans les termes suivants : (..) .Début 2016, la ville de [Localité 14] a émis un appel à projets pour acheter et transformer le bâtiment administratif Henriot au [Adresse 1], dans le quartier de [Localité 11]. Ce projet s'inscrivait dans un vaste programme de revitalisation du quartier de [Localité 11]. Nous avons remporté cet appel à projets sur la base d'un concept innovant qui avait pour ambition de créer un lieu convivial et culturel dans un quartier en pleine rénovation disposant d'un potentiel commercial important. Afin de rentabiliser cet investissement d'environ 2 millions d'euros et d'en assurer la pérennité. nous avons élaboré un business model alliant plusieurs activités: production et vente de bières ; bar; restauration de type snacking (Breizh fiams, burgers, salades etc...) ainsi qu'une activité très importante d'organisation d'évènements culturels (concerts, danse, stand-up comiques, etc....). Cette dernière activité devait notamment permettre à la Baleine Déshydratée de devenir un lieu d'expression culturelle très hétéroclite avec une offre variée: théâtre, danse, soirées débat, colloques, rencontres tatouage, concerts rock et hip hop, jam-session, vide-dressing etc.... L'organisation de ces évènements avait aussi pour but de populariser auprès d'un large public notre l'établissement, situé dans une zone de [Localité 14] jusqu'ici peu animée. Les débuts mi-2019 ont été très prometteurs avec un chiffre d'affaires réalisé en 2019 de 500 000 €uros pour un budget (hors brassage) de 670 000 Euros. Malheureusement nous connaissons depuis des difficultés importantes qui affectent la pérennité de notre activité et remettent en cause notre business model :Des retards importants du chantier de la ville dans notre venelle, sur le parking attenant et sur le bâtiment d'en face ont ainsi réduit la surface de notre terrasse, élément vital pour l'activité et ont rendu critique l'accès à l'établissement (important pour la tranquillité du voisinage lors des fins de soirées et pour le développement de notre chiffre d'affaires par une circulation piétonnière dans l'ensemble du quartier). Depuis plusieurs mois, nous sommes confrontés à l'hostilité des riverains, qui se sont organisés en association afin de réclamer une réduction de notre activité au prétexte de nuisances sonores trop importantes qui « émanent» de notre établissement pendant les concerts et de certains débordements liés au comportement d'une partie de notre clientèle. Avec le soutien de la mairie, ils tentent par tout moyen d'obtenir la fermeture de notre établissement ou la réduction de notre activité d'organisation de concerts. Nous avons donc pendant plusieurs mois échangé avec la mairie et multiplié les tentatives de médiation avec les riverains (une dizaine de mails et autant de courriers, des rendez-vous physiques, téléphoniques...) afin de trouver une solution qui permettrait de maintenir notre activité et par voie de conséquence notre business modèle. L'activité de concert est prépondérante pour nous puisqu'elle représente plus de 12% de notre chiffre d'affaires direct et constitue un vecteur important pour la notoriété de notre établissement et pour l'affluence globale pendant et en dehors des concerts. Nous avons donc consenti à investir dans des travaux pour réduire l'impact de notre activité sur le voisinage : installation d'un piège à son, traitement acoustique des 3 entrées d'air naturelles donnant sur la venelle nord, et inciter notre clientèle à adopter un comportement plus respectueux du voisinage en établissant une charte. Nous avons aussi embauchéé un vigile les soirs de plus grosses affluences, etc... Malheureusement toutes nos démarches et tous nos efforts se sont révélés infructueux: dans une correspondance datée du 10 mars 2020, la mairie nous a ainsi sommé de limiter notre activité d'organisation de concerts à 6 manifestations par an au lieu de 1 à 2 par semaine comme prévu initialement (et permis par nos licences d'entrepreneur de spectacles) en nous menaçant d'engager à notre encontre une procédure de fermeture administrative de notre établissement. Face à l'hostilité récurrente des riverains et à la médiatisation du conflit qui génère une mauvaise image de notre établissement et aux risques importants de contentieux juridiques qui menacent la pérennité de notre établissement, nous sommes contraints de réorganiser notre activité en changeant de business model afin de sauvegarder la compétitivité de l'établissement et celle de l'ensemble du secteur d'activité du groupe Cette réorganisation consistera, dans un premier temps et dans l'attente des médiations qui débutent à réduire notre activité en limitant les heures d'ouverture de l'établissement et à diminuer l'organisation des événements tels que les concerts pour nous conformer aux exigences de la mairie. Nous abandonnons aussi la restauration rapide jusque-là assurée. Ces mesures ont pour objet de réduire les nuisances sonores et les troubles de voisinage. Puis dans un second temps en fonction des résultats des médiations avec nos différents interlocuteurs (mairie et riverains) et afin de compenser les pertes de chiffres d'affaires liées à la diminution des concerts, nous allons réorienter notre activité et mettre en place une nouvelle offre de restauration plus « travaillée » avec un service à table dans un contexte difficile lié au COVID 19. Elle a aussi pour conséquence la suppression de votre poste d'employé polyvalent. Nous avons recherché des solutions de reclassement dans le groupe sur des emplois disponibles et similaires sur le site de [Localité 12] récemment créé et sur celui de [Localité 17] mais vous avez refusé toute proposition de reclassement. Nous n'avions aucun autre poste disponible à vous proposer à notre établissement de [Localité 14]. Malheureusement à l'issue de nos recherches de reclassement, nous n'avons trouvé aucune solution qui nous permettrait de vous maintenir dans notre effectif. Nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement économique pour ces motifs. Nous avons recherché des solutions de reclassement dans le groupe sur des emplois disponibles et similaires sur le site de [Localité 12] récemment créé et sur celui de [Localité 17] mais vous avez refusé toute proposition de reclassement. Nous n'avions aucun autre poste disponible à vous proposer à notre établissement de [Localité 14]. Malheureusement à l'issue de nos recherches de reclassement, nous n'avons trouvé aucune solution qui nous permettrait de vous maintenir dans notre effectif. Nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement économique pour ces motifs." M. [A] ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, le contrat de travail a pris fin le 21 août 2020 d'un commun accord. Par courrier en date du 20 août 2020, il a interrogé l'employeur sur les motifs économiques et notamment les critères ayant présidé à son licenciement, dénonçant le fait que l'employeur lui avait indiqué avoir privilégié une collègue femme à son détriment. La société lui a répondu le 6 octobre 2020 dans un courrier recommandé détaillé. *** M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 10 mars 2021 afin de voir : - A titre principal, dire et juger que le licenciement notifié à M. [A] le 12 août 2020 est dénué de cause réelle et sérieuse, - A titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement est intervenu en violation des critères d'ordre, - Condamner la SAS BACK à verser à M. [A] les sommes suivantes : - Dommages intérêts violation priorité de réembauche : 5 550,09 euros nets - Indemnité compensatrice de préavis : 1 850 euros bruts - Congés payés correspondants : 185 euros bruts - Dommages intérêts au titre de la rupture : - A titre principal, dommages et intérêts pour licenciement sans cause rélle et sérieuse: 3 700,02 euros nets - A titre subsidiaire, dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre : 3 700,02 euros nets - Rappel de salaire pour respect du contrat de travail : 538,87euros bruts - Congés payés correspondants : 53,88euros bruts - Compensation au travail de nuit : 87,28euros bruts - Congés payés correspondants : 8,73euros bruts - Dommages intérêts pour travail dissimulé : 11 100,18euros nets - Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation. - Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. - Condamner la SAS BACK à une somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner la même à remettre à M. [A] un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir. - Dire que le Conseil se réserve la possibilité de liquider cette astreinte. - Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, sur le fondement des articles 514, 515 et 516 du code de procédure civile et R1454-28 du code du travail et fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1850,01euros. - Condamner la SAS BACK aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir. La SAS BACK a demandé au conseil de prud'hommes de : A titre principal; - Dire et juger le licenciement pour motif économique fondé sur une cause réelle et sérieuse ; - Dire et juger qu'elle a satisfait à ses obligations de reclassement ; - Dire et juger qu'elle a respecté la priorité de réembauchage ; - Dire et juger qu'elle a respecté les critères d'ordre de licenciement ; - Dire et juger qu'elle a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [A]; - Dire et juger qu'elle a rémunéré l'intégralité des heures supplémentaires de M. [A] ; - Dire et juger qu'elle n'a pas dissimulé d'heures supplémentaires ; - Débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour travail dissimulé et de toutes demandes indemnitaires ; En tout état de cause, - Débouter M. [A] de sa demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner M. [A] à lui verser la sornme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner M. [A] aux entiers dépens et dire n'y avoir lieu à exécution provisoire. Par jugement de départage en date du 18 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Quimper a : - Dit que le licenciement de M. [A] repose sur une cause réelle et sérieuse; - Dit que le licenciement de M. [A] a été notifié sans violation des critères d'ordre des licenciements ; - Débouté M. [A] de ses demandes subséquentes ; -Débouté M. [A] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage ; - Condamné SAS BACK à payer à M. [A] les sommes suivantes : - 538,87 euros brut outre celle de 53,88 euros bruts au titre des congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 et 2020; - 87,28 euros brut à titre de compensation au travail de nuit, outre celle de 8,73 euros brut, au titre des congés payés correspondants ; - Débouté M. [A] de sa demande de dommages et intérêts an titre du travail dissimulé ; - Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; - Dit que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision - Ordonné à la SAS BACK de remettre à M. [A] un bulletin de salaire rectifié, et ce dans le délai de 15 jours à compter du jugement ; - Dit n'y avoir lieu à astreinte ; - Dit, qu'en vue d'une éventuelle application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, le salaire mensuel moyen à prendre en compte est de 1 850,01euros ; - Condamné la SAS BACK à payer à M. [A] la somme de 1500 euros au titre de l'artic1e 700 du code de procédure civile ; - Condamné la SAS BACK aux dépens, y compris ceux pouvant résulter de l'exécution forcée du présent jugement - Ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble des dispositions de la présente décision. *** M. [A] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 17 août 2022. Par jugement en date du 29 février 2024, le tribunal de commerce de Quimper a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS BACK et désigné, es qualité de liquidateur judiciaire, la Selarl EP&associés prise en la personne de Me [S]. En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 13 septembre 2024, M. [A] demande à la cour de : - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a: - Dit que le licenciement de M. [A] repose sur une cause réelle et sérieuse ; - Dit que le licenciement de M. [A] a été notifié sans violation des critères d'ordre des licenciements ; - Débouté M. [A] de ses demandes subséquentes ; - Débouté M. [A] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage - Débouté M. [A] de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé - Dit n'y avoir lieu à astreinte - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - Condamné la SAS BACK à payer à M. [A] les sommes suivantes: - 538,87 euros brut outre celle de 53,88 euros bruts de congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 et 2020 ; - 87,28 euros brut à titre de compensation au travail de nuit, outre celle de 8,73 euros brut, au titre des congés payés correspondants ; - Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; - Dit que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision ; - Ordonné à la SAS BACK de remettre à M. [A] un bulletin de salaire rectifié, et ce dans le délai de 15 jours à compter du jugement ; Dès lors statuant à nouveau et infirmant partiellement le jugement rendu le 18 juillet 2022 : - Confirmer la décision entreprise sur la demande de rappel de salaires et dès lors - Fixer au passif de la SAS BACK à verser à M. [A] les sommes suivantes: - Rappel de salaire pour non-respect du contrat de travail : 538,87euros bruts - Congés payés correspondants : 53,88euros bruts - Compensation au travail de nuit : 87,28 euros bruts - Congés payés correspondants : 8,73 euros bruts - Infirmer le jugement rendu le 18 juillet 2022 pour le surplus et dès lors: -A titre principal, - Dire et juger que le licenciement notifié à M. [A] le 12/08/2020 est dénué de cause réelle et sérieuse, - A titre subsidiaire, - Dire et juger que le licenciement est intervenu en violation des critères d'ordre, - Fixer au passif de la SAS BACK à verser à M. [A] les sommes suivantes: - Dommages intérêts violation priorité de réembauche : 5 550,09 euros nets - Indemnité compensatrice de préavis : 1 850 euros bruts - Congés payés correspondants : 185 euros bruts - Dommages intérêts au titre de la rupture : - A titre principal, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 3 700,02 euros nets - A titre subsidiaire, dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre de licenciement : 3 700,02 euros nets - Dommages intérêts pour travail dissimulé : 11 100,18 euros nets En tout état de cause, - Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; - Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ; - Ordonner à la SAS BACK (représentée par la Selarl EP & Associés) de lui remettre un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; - Dire que la Cour se réserve la possibilité de liquider cette astreinte. - Dire que la décision à intervenir sera opposable au CGEA et qu'il devra garantir l'ensemble des sommes attachées aux condamnations qui seront prononcées ; - Fixer au passif de la SAS BACK à régler la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Fixer au passif de la SAS BACK les entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir. En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 20 juin 2024, la Selarl EP&Associés es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS BACK demande à la cour de : - Confirmer le jugement en ce qu'il a : - Dit que le licenciement pour motif économique est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; - Dit que la SAS BACK a satisfait à ses obligations de reclassement; - Dit que la SAS BACK a respecté les critères d'ordre de licenciement; - Dit que la SAS BACK a respecté la priorité de réembauchage - Rejeter la demande de M. [A] au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé et harcèlement moral ; - Infirmer le jugement en ce qu'il a : - Condamné la SAS BACK à verser à M. [A] 87,28 euros bruts au titre des repos pour travail de nuit et 8,73 euros bruts au titre des congés payés correspondants; - Condamné la SAS BACK à verser à M. [A] 538,87 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 et 2020 et 53,88 au titre des congés payés y afférents; En statuant à nouveau : - Débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour travail dissimulé et de toutes demandes indemnitaires pour violation de la priorité de réembauchage En tout état de cause, - Débouter M. [A] de toutes ses demandes et prétentions. - Condamner M. [A] à lui verser une indemnité de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner M. [A] aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'AGS CGEA de [Localité 16] n'ayant pas constitué avocat n'a pas conclu. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 25 mars 2025 avec fixation de l'affaire à l'audience du 1er avril 2025. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le motif économique du licenciement Pour infirmation du jugement , M. [A] soutient que : - les motifs visés dans la lettre de licenciement ne concernent que la société BACK sans prise en compte de la situation des autres sociétés du groupe MDAC auquel elle appartenait, oeuvrant dans le même secteur d'activité de la bière, - l'examen des bilans de la société BACK sur les périodes allant du 26 mai 2017 au 31 décembre 2019 ne fait pas apparaître de difficultés au regard du développement de l'activité et de la hausse du chiffre d'affaires. - La société BACK dont le bilan au 31 décembre 2019 était déficitaire ( 123 303 euros), a affiché malgré la fermeture en lien avec la crise sanitaire du Covid un déficit au 31 décembre 2020 à peine plus élevé. - les résultats sur le secteur d'activité au niveau du groupe sont stables. - l'employeur se fonde sur des motifs fallacieux pour soutenir que les résultats de l'établissement ont été impactés par des travaux de voirie et par les contestations du voisinage à propos des nuisances sonores, - en réalité, la société qui n'a pas eu recours aux mesures de chômage partiel et de soutien aux entreprises, avait la volonté de se séparer de certains salariés. - faute pour l'employeur d'avoir examiné et établi le motif économique du licenciement au regard des autres sociétés( NDMAC et la Baleine à [Localité 12]) du groupe appartenant au même secteur, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. En cause d'appel, M.[A] soulève un nouveau moyen tiré du fait que le licenciement économique du salarié est lié à la légèreté blâmable de l'employeur dès lors que ce dernier n'a pas pris soin de vérifier la mise en oeuvre de son business plan avec le classement en 5ème catégorie de son établissement et de l'impossibilité de pouvoir continuer à organiser 52 concerts par an. Le liquidateur judiciaire de la société BACK réplique au soutien de la confirmation du jugement que: - le motif économique du licenciement a bien été apprécié au niveau du périmètre des sociétés du groupe appartenant au même secteur d'activité - la restauration- que celui de la société BACK , à savoir la société La baleine à [Localité 12]. Cette société, qui ne disposait pas de bilan clos en juillet 2020 , a justifié ultérieurement d'un résultat déficitaire au 31 décembre 2020. La troisième société du groupe - la société NDMAC- ayant un autre secteur d'activité -la fabrication de machines pour l'industrie agro-alimentaire- affichait aussi un résultat déficitaire. - la société BACK rencontrait depuis 2019 des difficultés économiques réelles et sérieuses avec un résultat déficitaire de plus de 120 000 euros . La situation s'est dégradé début 2020 du fait de circonstances indépendantes de sa volonté, en lien avec les retards de travaux en ville ayant eu un impact certain sur son activité ( accès compliqué, pas de parking, bruit et poussière) mais aussi à un litige avec la Mairie à propos des nuisances sonores de l'établissement, lui enjoignant le 30 mars 2020 sous menace de fermeture administrative de l'établissement de limiter le nombre des concerts organisés. La fréquentation de la clientèle dans un établissement situé en dehors du centre ville ne permettait plus d'assurer la rentabilité de l'établissement au regard de sa superficie. - le bilan au 31 décembre 2020, produit en cause d'appel, ne fait que confirmer l'attestation de chiffre d'affaires contestée par l'appelant devant les premiers juges. - la société ne pouvait pas recourir, sauf à commettre une fraude au dispositif de l'aide de l'Etat, au dispositif d'activité partielle prévu pour les entreprises fermées ou rencontrant une diminution d'activité du fait du Covid. - la réalité des difficultés économiques de la société BACK n'est donc pas sérieusement contestable, - en tout état de cause, la baisse significative du chiffre d'affaire de la société BACK sur plus de 2 trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l'année précédente est de nature à qualifier les difficultés économiques de la société. - dans ce contexte déficitaire, aggravé par les travaux et les menaces de la Mairie et la baisse du chiffre d'affaires, la société BACK était contrainte de se réorganiser pour sauvegarder sa compétitivité. - la légèreté blâmable de l'employeur, nouvellement invoquée en appel, n'est pas établie en ce que la société BACK ayant répondu à un appel d'offre de la Mairie de [Localité 14] disposait au moment de l'ouverture des licences d'entrepreneur de spectacle et des autorisations administratives à l'exploitation de son établissement; que la Mairie confrontée aux plaintes des voisins n'a pas tenu compte des travaux mis en oeuvre par la société ni donné suite aux démarches amiables de la société ayant engagé des travaux pour réduire les nuisances ; qu'elle lui a demandé de diminuer le nombre de concerts annuels alors que la société avait tout mis en oeuvre pour réduire les nuisances et pour chercher des solutions amiables compromettant son business plan initial. * * * Conformément aux dispositions de l'article L.1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être motivé et être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L.1233-3 du même code, le licenciement économique est celui prononcé par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou à une cessation d'activité. Il ressort de ce même texte que le motif économique est constitué de deux éléments, à savoir une cause économique et une incidence de cette cause sur l'emploi. La cause économique peut consister en des difficultés économiques, ou en des mutations technologiques, ou en une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou en une cessation d'activité.Pour l'appréciation du bien-fondé du motif économique du licenciement tiré d'une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, il revient au juge de vérifier l'existence d'une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe dont elle relève nécessitant une anticipation des risques et le cas échéant, des difficultés à venir. La réorganisation de l'entreprise constitue ainsi un motif économique autonome de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, sans avoir à justifier de difficultés économiques ou de mutations technologiques. Corrélativement, il a été jugé que la réorganisation qui répond moins à une nécessité économique qu'à une volonté de l'employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l'entreprise, ne peut constituer un motif économique justifiant le licenciement. Le critère de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ne se confond pas avec celui de l'intérêt de l'entreprise. Une réorganisation visant à transformer l'activité de l'entreprise, à améliorer sa rentabilité ou encore à harmoniser le statut de l'ensemble des salariés, ou encore une opération de fusion-absorption ou la cession d'une filiale ne sont pas nécessairement destinées à sauvegarder sa compétitivité. Il faut cependant que la compétitivité de l'entreprise soit toujours menacée à la date du licenciement - ce qui n'est pas incompatible avec une augmentation du chiffre d'affaires et une amélioration ponctuelle du résultat. La menace sur la compétitivité est donc une situation intermédiaire entre les difficultés économiques et la recherche de rentabilité, délicate à mettre en évidence. Il appartient à l'employeur de démontrer la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise au moment où il licencie. La réalité de la cause économique doit être appréciée à la date de la rupture du contrat de travail. Il résulte de l'article L.1233-3 du code du travail que le licenciement pour motif économique ne peut être fondé sur une cause réelle et sérieuse que si la cause économique invoquée par l'employeur a entraîné la suppression ou la transformation d'emploi ou la modification, refusée par le salarié, de son contrat de travail. La suppression de l'emploi du salarié licencié n'implique pas que les fonctions de celui-ci soient supprimées. En effet, il est constant que la suppression d'un poste, même si elle s'accompagne de la répartition des tâches accomplies par le salarié licencié entre les salariés demeurés dans l'entreprise ou de l'attribution de ses tâches à un seul autre salarié demeuré dans l'entreprise, est une suppression d'emploi. Il est rappelé que la SAS BACK a visé comme motif économique du licenciement, non pas les difficultés économiques, mais la réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité. Sur le périmètre du secteur d'activité des sociétés du groupe Il ne fait pas débat que le la société BACK faisait partie d'un groupe de sociétés comprenant : - la société NDMAC systems ayant pour activité la fabrication de machines pour l'industrie agro alimentaire, - la SAS La Baleine [Localité 12] ayant une activité de restauration. L'article L.1233-3 du code du travail énonce que les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. C'est à juste titre que les premiers juges ont écarté la société NDMAC du périmètre d'appréciation du motif économique dès lors qu'elle relevait d'un secteur d'activité en lien avec la fabrication de pompes à bière, distinct de celui de la société BACK au regard de la nature des produits biens ou services délivrés, de la clientèle ciblée, et des réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Concernant l'autre société La Baleine de [Localité 12], le liquidateur judiciaire de la société BACK justifie de la réalité des difficultés économiques rencontrées par cette jeune entreprise à l'époque du licenciement notifié le 12 août 2020 comme le confirme le premier bilan comptable au 31 décembre 2020 affichant également un résultat déficitaire. Sur la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise En l'absence de moyens nouveaux, c'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont retenu la réalité du motif économique du licenciement en ce que: - l'activité de l'entreprise a été impactée par le retard des travaux de voirie compliquant l'accès à son établissement, par l'inachèvement des travaux du parking attenant, ainsi que par les nuisances occasionnées à une partie de la terrasse du restaurant. - l'entreprise a été confrontée à des associations de riverains en raison des nuisances sonores générées par la concerts et la clientèle d'un établissement fermant à 3 heures du matin dans un quartier excentré et calme et à l'écart de la vie nocturne de la ville. Elle a été mise en demeure, malgré des travaux et des mesures de prévention pour limiter les nuisances sonores et après de nombreuses démarches, de respecter le niveau d'activité lié à son classement et de limiter le nombre des concerts- passés de 52 à 6 par an- . Elle a été menacée d'une procédure de fermeture administrative dans le courrier de la mairie du 10 mars 2020. - elle démontre ainsi avoir été contrainte de revoir son concept en limitant les horaires d'ouverture et en réduisant de manière drastique le nombre des concerts, participant à l'attractivité du lieu dans un quartier excentré de la ville. Les pièces complémentaires fournies en cause d'appel correspondant aux documents financiers de la SAS La Baleine [Localité 12], société du groupe ayant le même secteur d'activité que la société BACK, ne font que confirmer les difficultés financières de l'entreprise au vu du bilan comptable arrêté au 31 décembre 2020 avec un résultat déficitaire de 59 011,76 euros. Il en est de même pour le bilan annuel au 31 décembre 2020 de la société BACK avec un chiffre d'affaires en chute (965 445,29 euros ) par rapport à l'année précédente (1 920 126,71 euros) et un résultat déficitaire de 141 385,91 euros confirmant la réalité des menaces sur la compétitivité et la nécessité pour l'employeur de se réorganiser et d'adapter ses effectifs pour anticiper les difficultés économiques prévisibles en lien avec la limitation des horaires et la réduction des concerts événementiels. Il est constaté que l'employeur avait transmis au salarié dans un courrier du 6 octobre 2020 - de 7 pages- des réponses précises et chiffrées sur le motif économique de son licenciement, en complément des éléments d'information figurant dans la lettre de licenciement du 12 août 2020 et suite à sa demande de précision. L'effectivité de la suppression du poste d'employé du salarié consécutive à cette réorganisation n'a pas fait l'objet de contestation. Sur la légèreté blâmable de l'employeur Si le juge doit vérifier la réalité du motif économique invoqué, il ne lui appartient pas de se prononcer sur la cause du motif économique et en particulier de porter une appréciation sur les choix de gestion de l'employeur et leurs conséquences sur l'entreprise. Si la faute de l'employeur à l'origine de la menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise rendant nécessaire sa réorganisation est de nature à priver de cause réelle et sérieuse les licenciements consécutifs à cette réorganisation, l'erreur éventuellement commise dans l'appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ne caractérise pas à elle seule une telle faute. (Chambre sociale du 4 novembre 2020 n°18 23029). Le liquidateur judiciaire de la société BACK verse aux débats les documents justifiant des difficultés majeures apparues au cours du premier exercice d'activité de son établissement ouvert au cours du mois de juillet 2019 après avoir emporté l'appel à projets lancé par la Mairie de [Localité 14] pour re dynamiser le quartier excentré de [Localité 11]. Alors que la société était détentrice de la licence d'entrepreneur de spectacles vivants de 1ère catégorie et bénéficiaire d'un classement en 5ème catégorie de type N et qu'elle avait effectué les travaux sollicités à la suite d'une étude d'impact acoustique, la société s'est vue enjoindre par la mairie dans un courrier du 10 mars 2020 de procéder des travaux de mise en conformité des locaux pour obtenir un reclassement de type L/N ( cabaret); que dans l'attente des travaux exigés, la société a été mise en demeure de limiter les concerts à 6 par an au lieu de 52 concerts, sous peine de solliciter la fermeture administrative de l'établissement. ( pièce 24) Les éléments recueillis confirment le caractère inattendu de la décision municipale du 10 mars 2020 et de la menace de fermeture administrative de l'établissement à l'origine d'une réduction immédiate et drastique des concerts alors que ces animations festives représentaient une part importante de l'activité ( plus de 12 % directement) et participaient à l'image de l'établissement et à l'affluence de la clientèle. L'employeur justifie que confronté à cette mise en demeure administrative, a dû revoir son business plan du fait de l'arrêt des concerts , de la diminution des jours et plages horaires avec une fermeture à 21 heures et de la suppression de la partie restauration durant les animations. Il convient de constater que M.[A] échoue à démontrer une éventuelle faute de l'employeur ou une légèreté blâmable à l'origine de la menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise rendant nécessaire sa réorganisation. Au résultat de ces éléments, la cour considère que le motif économique du licenciement est établi, par voie de confirmation du jugement Sur l'obligation de reclassement M.[A] reproche à son employeur de ne pas avoir respecté loyalement son obligation de recherche de reclassement au sein des sociétés du groupe auquel appartenait la société BACK et de ne pas lui avoir fourni des registres de personnel complets, les pièces produites en cause d'appel ne s'analysant pas comme des documents suffisamment fiables et sincères faute de comporter des recrutements effectués durant la saison d'été. Le salarié ajoute que l'employeur ne justifie pas avoir accompli des efforts de formation et d'adaptation en l'absence de toute proposition de formation ni d'avoir envisagé une diminution de son temps de travail alors qu'il effectuait de nombreuses heures supplémentaires. Le liquidateur judiciaire de la société BACK réplique que des recherches de reclassement ont été effectuées auprès du groupe, que cinq postes disponibles ont été proposées au salarié qui les a refusés, que les registres du personnel des sociétés ont été communiqués; que le salarié ne peut pas se prévaloir de l'absence de mention des recrutements réalisés ultérieurement en 2021, soit de nombreux mois après le licenciement. L'article L1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. La recherche de reclassement doit avoir pour cadre non seulement l'entreprise, mais aussi le groupe dans ses entités dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel. La tentative de reclassement est donc un préalable nécessaire à tout licenciement économique. C'est à l'employeur d'établir la preuve de l'impossibilité d'affecter le salarié dans un autre emploi. Si l'obligation de reclassement n'est qu'une obligation de moyens, encore faut-il que l'employeur démontre avoir mis en 'uvre tous les moyens à sa disposition pour trouver une solution afin d'éviter le icenciement. A cet égard, la recherche de reclassement doit être sérieuse et loyale. Lorsque l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Comme l'a justement relevé le conseil, l'employeur a produit : - le courrier adressé le 20 mai 2020 à M.[M], Directeur technique du groupe, pour connaître les postes disponibles au sein des deux autres sociétés du groupe, NDMAC et Baleine [Localité 12], dans le cadre des recherches de reclassement du salarié M.[A] ( pièce 26) - la réponse du 27 mai 2020 de M.[M] détaillant la nature des emplois disponibles (8) au sein de la société La Baleine [Localité 12] : un poste de Responsable adjoint avec des compétences en cuisine, deux postes de barmaid, trois postes d'employé polyvalent, deux postes de commis de cuisine ( Pièce 27) - la proposition du 28 mai 2020 des postes de reclassement en interne dans l'établissement de [Localité 17], sur le poste de Responsable adjoint avec des compétences en bières, outre les autres postes (8) au sein de la société La Baleine [Localité 12], avec réponse avant le 15 juin (Pièce 6) - les extraits du registre du personnel en juin 2020 et en juillet 2020 de la société NDMAC ( 6 salariés); - l'extrait du registre du personnel de la société La Baleine Lorient ( pièce 49) - l'extrait du registre du personnel de la société BACK ( pièce 42. Au vu de ces éléments, le liquidateur judiciaire de la société BACK justifie des recherches de reclassement du salarié effectuées tant en interne qu'auprès des entités du groupe de reclassement, dont l'employeur n'a pas contesté le périmètre, correspondant aux deux sociétés La Baleine [Localité 12] et NDMAC dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Les contestations du salarié quant à la fiabilité des documents produits au titre des registres du personnel des sociétés ne reposent sur aucun élément objectif et sérieux, les recrutements évoqués par M.[A] entre mai et août 2021 concernant une période postérieure à la notification du licenciement le 12 août 2020. Les offres de reclassement sont claires et précises en ce qu'elles comportent la nature du contrat ( CDI à temps complet), la classification , la localisation de l'emploi, la rémunération fixe et variable. A propos du manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation en cas de licenciement économique, il est rappelé qu'en application de l'article L 1223-4 du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi au besoin de leur assurant une formation complémentaire. Toutefois , il ne peut pas lui être imposé d'assurer une formation initiale qui leur fait défaut. En l'espèce, M.[A] n'articule aucun moyen pour soutenir que la société BACK n'a pas satisfait à son égard son obligation de formation. Il ne fait pas débat que le salarié n'a pas donné suite aux offres de reclassement correspondant à des postes à temps complet de même catégorie(employé) dans l'établissement de [Localité 12] (propositions écrites du 28 mai 2020 pièce 6). Il ne fournit aucune explication. Au regard de sa formation et de son expérience professionnelle (pièce 40), M.[A] n'explicite pas en quoi l'employeur a manqué à son égard à l'obligation de formation alors qu'il s'est vu proposer l'ensemble des postes disponibles au sein du groupe sans restriction quant aux compétences requises, qu'il n'a répondu à aucune des propositions et n'a présenté aucune demande de formation complémentaire pour postuler à l'un quelconque des postes offerts. Le manquement allégué n'est donc pas établi. A propos de l'obligation d'adaptation de son poste, la suppression des heures supplémentaires réalisées par le salarié sur une base de 17,33 heures par mois ne constituait pas dans le cadre de la réorganisation liée à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise une solution suffisante pour éviter la suppression de son emploi . Il ne peut pas davantage faire grief à l'employeur de ne pas avoir réduit le temps de travail des autres salariés non licenciés. Le manquement allégué n'est pas démontré. Il résulte de ces éléments que la preuve est rapportée que l'employeur a satisfait de manière loyale et sérieuse à son obligation de recherche de reclassement du salarié et qu'il n'a manqué ni à son obligation de recherche de reclassement ni à son obligation de formation et d'adaptation. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement de M.[A] justifié par une cause réelle et sérieuse et qu'il a rejeté les demandes subséquentes liées à la rupture de son contrat. Sur la violation des critères d'ordre de licenciement L'article L 1233-5 du code du travail dispose que lorsque l'employeur décide de procéder à une mesure de licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif, il définit les critères retenus lui permettant d'établir un ordre des licenciements après consultation du CSE. Ces critères prennent notamment en compte : les charges de famille, l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise, les difficultés de réinsertion professionnelle, les qualités professionnelles appréciées par catégorie. Si l'employeur peut privilégier l'un des critères pour fixer l'ordre des licenciements, il doit tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus par la loi. Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif. En l'absence d'un tel accord, ce périmètre ne peut pas être inférieur à celui de chaque zone d'emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emplois." Ces critères sont appliqués dans le cadre de l'entreprise, à l'ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent le ou les emplois supprimés. Selon la jurisprudence, la notion de catégorie professionnelle ne se réduit pas à un emploi déterminé mais vise l'ensemble des salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. Si l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements pour motif économique ne rend pas le licenciement illégitime, elle constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne pour lui un préjudice pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi et qui doit être intégralement réparé selon son étendue. En cas de contestation, il appartient à l'employeur, tenu de prendre en considération l'ensemble des critères qui déterminent l'ordre des licenciements, de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix. M.[A] au soutien de sa demande d'infirmation du jugement, fait valoir que les critères d'ordre de licenciement n'ont pas été appliqués de manière objective, que l'employeur ne produit pas les évaluations faites des salariés , qu'il a ainsi décidé de conserver un homme et une femme sur les deux postes d'employé polyvalent et de licencier l'appelant de manière discriminatoire, alors qu'au regard de sa formation solide en photographie mise à profit de son employeur lors des concerts avec son matériel personnel, il aurait dû être l'un des derniers à quitter la société. Il sollicite une indemnité de 3 702 euros au titre de la violation des critères d'ordre, son préjudice consistant en la perte injustifiée de son emploi. Le liquidateur judiciaire de la société BACK fait valoir à l'inverse avoir respecté ses obligations en terme d'établissement des critères d'ordre de licenciement et d'application desdits critères. Il explique que M.[A] et Mme [H] faisaient partie de la même catégorie professionnelle et ont bénéficié des mêmes évaluations , qu'en cas d'égalité de points, il était prévu par la notice d'information soumise au CSE que l'employeur procède au choix final en veillant à respecter une mixité des employés dans l'établissement, que ce critère n'est nullement discriminatoire. L'appelant ne peut pas critiquer utilement l'évaluation du critère des qualités professionnelles alors qu'il a bénéficié de la note maximale et que l'employeur est seul juge des aptitudes de sa collègue Mme [H]. M.[A] a été nécessairement visé par le projet de licenciement en raison du critère de la mixité par comparaison à la situation de Mme [H]. Il résulte de la note d'information sur le projet de licenciement pour motif économique soumis au CSE que la société BACK a retenu comme critères : les charges de famille, les difficultés de réinsertion professionnelle, l'ancienneté, l'assiduité, les qualités professionnelles, avec des coefficients de pondération à charge pour l'employeur d'attribuer à l'intérieur de chaque critère un nombre de points en fonction des situations de chacun des salariés concernés ; qu'il était prévu que "le choix final entre deux salariés de même catégorie professionnelle ayant le même nombre de points se fait en veillant à respecter une mixité des employés dans les établissements". Il importe de souligner que l'âge pivot fixé dans la note d'information était fixé à 30 ans. Il résulte des pièces produites que : - la note d'information sur le projet de licenciement collectif fait mention de la suppression de 5 postes dont 1 poste d'employé polyvalent. Les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements correspondent aux : charges de famille, aux difficultés de réinsertion professionnelle, à l'ancienneté, à l'assiduité et aux qualités professionnelles. Une pondération est appliquée selon l'importance du critère " difficultés de réinsertion professionnelle" en fonction de l'âge pivot de 30 ans.( pièce 4) - le procès-verbal de la réunion du 24 juin 2020 sur la consultation du CSE relative au projet de licenciement économique collectif, ne fait aucune remarque sur les critères choisis pour fixer l'ordre de licenciement des 5 salariés concernés par le licenciement. - une réponse a été apportée au salarié le 6 octobre 2020 à sa demande tendant à ce qu'il lui soit justifié des critères retenus et mis en oeuvre pour déterminer l'ordre des licenciements. La société a fourni au salarié la grille utilisée et lui a précisé que ses qualités professionnelles n'ont pas été remises en cause et n'ont donné lieu à aucune différenciation par rapport à ses deux collègues gardés dans les effectifs. Concernant le critère de l'âge, il a obtenu le même score (1) que sa collègue Mme [H] âgée de moins de 35 ans et un score inférieur à son collègue homme agé de plus de 35 ans ( Pièce 11) - les grilles d'évaluation des trois salariés de même catégorie professionnelle " Employé polyvalent" pour M.[A] et Mme [H] recueillant 22 points tandis que M.[E] obtient 25 points ( pièces 29, 30 et 31) - le registre du personnel de la société BACK fait apparaître que les trois ont été recrutés en même temps comme employé polyvalent le 18 juillet 2019 ( pièce 42) L'âge pivot de 30 ans appliqué au titre du critère des difficultés de réinsertion professionnelle figure dans la note d'information soumise au CSE et n'a fait l'objet d'aucune contestation lors de l'établissement des critères d'ordre devant s'appliquer au projet de licenciement collectif. Force est de constater que l'employeur n'a pas appliqué l'âge pivot de 30 ans mais celui de 35 ans, en violation flagrante des critères figurant dans la note d'information soumise au CSE. L'inobservation des critères a eu pour effet de fausser le choix opéré chez les employés en ce que M.[A], né le 4 mai 1990 ayant atteint l'âge de 30 ans , contrairement à Mme [H] ( 29 ans /née le 11 octobre 1990 pièce 38), aurait dû atteindre un score de 25 points grâce au critère de l'âge (4 points au lieu d'un point ) et ainsi d'obtenir un nombre supérieur de points à celui de sa collègue Mme [H]( 22 points). Sans qu'il soit utile de se prononcer sur les autres moyens, cette inobservation constitue pour le salarié une irrégularité qui lui occasionne un préjudice pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi et qui doit être intégralement réparé selon étendue. En considération notamment de son âge, de son ancienneté ( 12 mois) au moment du licenciement , de son salaire ( 1850.01 euros) , de ses difficultés à retrouver un emploi stable après la conclusion de la convention de sécurisation professionnelle ( sans emploi du 22 août au 17 novembre 2021 pièce 52), la cour dispose des éléments suffisants pour estimer le préjudice résultant pour lui de l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements pour motif économique à la somme de 2 000 euros . Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M.[A] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. Sur la priorité de réembauche M.[A] maintient sa demande d'indemnité de 5 550.09 euros équivalente à trois mois de salaire pour violation de la priorité de réembauche, alors qu'il avait exprimé sa demande expresse dans son courrier du 20 août 2020, et que l'employeur a procédé sans l'en informer au recrutement d'un employé polyvalent en CDD en septembre 2020 et que des nouveaux salariés ont été recrutés au vu d'une publication Facebook début juin 2021.Il fait valoir que l'employeur n'a pas répondu à sa demande de communication du registre unique du personnel actualisé jusqu'en septembre 2021. Le liquidateur judiciaire de la société BACK conclut au rejet de cette demande en faisant valoir que le droit à la priorité de reembauche ne peut s'exercer que sur des emplois compatibles avec la qualification du salarié, devenus disponibles pendant la durée de cette priorité qui n'ont pas été créés ; qu'en l'espèce, l'employeur n'a pas informé M.[A] du recrutement d'un CDD d'extra sur un poste de barmaid d'une durée de 15 jours, ni des contrats en CDD durant le remplacement de salariés en congés payés ou en formation; qu'aucun poste compatible avec les compétences du salarié n'a été pourvu dans les 12 mois suivant son licenciement ; qu'en tout état de cause, le salarié ayant une ancienneté de moins de deux ans ne peut pas revendiquer le bénéfice de l'article L 1235-13 et doit justifier de son préjudice, ce qu'il ne fait pas grâce au maintien de salaire au titre du CSP pendant un an. L'article L 1233-45 du code du travail dispose que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de la rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce délai. Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles et affiche la liste de ces postes. Le salarié ne bénéficie de la priorité de réembauche qu'à la condition d'en manifester le désir dans le délai imparti de 12 mois suivant la rupture de son contrat. La charge de la preuve du respect de la priorité de réembauche pèse sur l'employeur. Il lui incombe d'informer le salarié licencié pour motif économique ayant manifesté le désir d'user de la priorité de réembauche, de tous les postes disponibles et compatibles avec sa qualification. Il en résulte qu'en cas de litige, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il a satisfait à son obligation en établissant soit qu'il a proposé les postes disponibles soit en justifiant de l'absence de tels postes (chambre sociale 23 juin 2009 n° 07 44640) Il ressort de son courrier recommandé du 20 août 2020 que le salarié informé de son droit à priorité de réembauche par les mentions figurant dans la lettre de licenciement du 12 août 2020 a exprimé son souhait de recevoir une information. Il s'ensuit que l'employeur avait l'obligation d'informer le salarié de tous les postes disponibles compatibles avec sa qualification dans la période de 12 mois suivant la rupture du 21 août 2020. La priorité de réembauche ne peut s'exercer que lorsque l'employeur procède à des embauches sur des emplois devenus disponibles et non pas sur des emplois momentanément vacants du fait de l'indisponibilité de leurs titulaires absents en congés annuels, en maladie, en congé maternité. Par ailleurs, le salarié ne peut pas revendiquer le non-respect de la priorité lorsque l'emploi disponible nécessite des qualités professionnelles différentes de celles reconnues à l'intéressé et un effort d'adaptation excédant le niveau de responsabilités et de capacités inhérentes au poste précédemment occupé. En l'espèce, il ressort de son registre du personnel que la société BACK a procédé dans le délai de 12 mois suivant la rupture à la conclusion des contrats suivants : - un contrat saisonnier à temps partiel (base de 65 heures mois) du 24 septembre au 17 octobre 2020 sur un poste de barmaid motivé par un surcroît d'activité lié à la rentrée des étudiants et les exigences des mesures sanitaires ( pièce 32) Il s'agissait d'un extra destiné à remplacer des salariés en congés payés durant cette période, à savoir / M.[E] du 24 septembre au 9 octobre 2020 et Mme [H] du 10 octobre au 17 octobre 2020( bulletins salaires portant mention des congés /pièces 33 et 34) - un contrat à durée déterminée du 28 décembre 2020 au 28 octobre 2021 (M.[P]) sur un poste de brasseur pour remplacer un salarié M.[F], responsable Brasserie, absent pour formation. - le registre du personnel de la société BACK ( pièce 42) dans sa version actualisée au 17 octobre 2020 voire au 20 août 2021. Force est de constater que ces emplois ne correspondaient pas à des postes réellement disponibles au sens de l'article L 1233-45 puisqu'il s'agissait pour l'employeur de pourvoir à des emplois temporairement vacants et de remplacer des salariés absents pour des congés payés et durant une formation. Au demeurant, la qualification de ces emplois précaires n'était pas compatible avec celle que M.[A] possédait au moment de son licenciement. Il s'ensuit que l'employeur en justifiant de l'absence de postes disponibles et compatibles avec la qualification du salarié, a rapporté la preuve qu'il avait satisfait à son obligation au titre de la priorité de réembauche . Le salarié n'est donc pas fondé à solliciter une indemnité pour violation de l'obligation de réembauche et sera débouté de sa demande par voie de confirmation du jugement. Sur les heures supplémentaires M.[A] demande la confirmation du jugement qui lui a octroyé la somme 538.87 euros outre les congés payés, correspondant à un solde de 45.21 heures indûment déduites alors que la durée convenue était de 169 heures par mois. Le liquidateur judiciaire de la société BACK conclut à l'infirmation du jugement sur ce point dans la mesure où le salarié a perçu la rémunération correspondant à 169 heures par mois et ne produit aucun élément quant à la réalisation des prétendues heures supplémentaires. En l'absence de tout élément nouveau, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont fait droit à la demande de M.[A] en paiement d'un rappel de salaire de 538.87 euros outre les congés payés après avoir considéré que: - le salarié établissait au travers d'un tableau avoir accompli diverses heures supplémentaires en 2019 ( semaine 30) et en 2020 ( semaine 8) ( pièce 6) - l'employeur a appliqué à tort à M. [A] travaillant sur la base de 169 heures mensuelles une modulation de son temps de travail, en reportant les heures supplémentaires non faites d'une semaine à l'autre, comme l'en a informé son syndicat professionnel-UMIH du Finistère- par mail transmis le 2 octobre 2019, - ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre : le fait que le salarié ait été informé dans son contrat de la mensualisation des heures supplémentaires et qu'il en ait accepté le principe, ne permettait pas à la société BACK de justifier la mise en oeuvre de ce système non conforme aux règles régissant la modulation du temps de travail. Au surplus, l'employeur n'est pas fondé à invoquer le caractère incompréhensible du tableau fourni par le salarié ( pièce 6), alors que celui-ci a établi dans ses conclusions ( page 41 ) un décompte précis des 45.21 heures supplémentaires déduites à tort entre le mois de juillet 2019 et le mois de février 2020 , lui permettant de fournir des éléments de réponse, ce qu'il s'abstient de faire en l'absence de production du moindre relevé horaire. Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié au titre du rappel de salaire de 538.87 euros outre les congés payés, qui seront fixés au passif de la liquidation de la société BACK. Sur le travail dissimulé M.[A] maintient sa demande de 11 100.18 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé en soutenant que l'employeur n'a pas payé l'intégralité de son salaire et ne pouvait pas ignorer le caractère frauduleux de son décompte et de l'application illégitime d'une modulation avec report des heures supplémentaires d'une semaine à l'autre. Le liquidateur judiciaire de la société BACK s'oppose à cette demande en ce que l'employeur a payé chaque mois des heures supplémentaires ( 45.21 HS) qu'elles soient ou non réalisées grâce à leur mensualisation de sorte que le salarié n'a effectué aucune heure supplémentaire dissimulée. Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée dès lors que l'employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectu La dissimulation d'un emploi salarié prévu par ce texte n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle, preuve qui fait défaut en l'espèce compte tenu à la fois du faible nombre d'heures supplémentaires omises et du fait que l'employeur informé au mois d'octobre 2019 par son syndicat professionnel du caractère non conforme de cette modulation y a rapidement fin. La preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé faisant défaut, le jugement doit en être confirmé en ce qu'il a débouté M.[A] de sa demande indemnitaire sur ce fondement. Sur la contrepartie du travail de nuit M.[A] demande la confirmation du jugement qui lui a alloué 87.28 euros outre les congés payés au titre de la contrepartie du travail de nuit. Le liquidateur judiciaire de la société BACK s'oppose à la demande du salarié au motif que le salarié n'apporte aucun élément justifiant de l'absence de repos compensateur sur l'année 2020; que M.[A] a au demeurant bénéficié régulièrement de jour de repos hebdomadaire supplémentaire pour compenser son travail de nuit ( le 27 août 2019,le 19 septembre 2019, le 12 novembre 2019, les 26 et 27 novembre ) que l'établissement a été fermé le 15 mars 2020 en raison du covid de sorte que les salariés étaient en activité partielle. Les premiers juges ont rappelé à juste titre que : - les dispositions conventionnelles de l'avenant n°2 du 5 février 2007 prévoient des contreparties spécifiques au travailleur de nuit représentant à un repos compensateur calculé au trimestre civil sur la base de 1% de repos par heure de travail effectuée pendant la période et pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l'année au cours de cette période, un repos compensateur forfaitisé à 2 jours par an. - M.[A] aurait dû sur la période travaillée ( 210 jours de juillet 2019 à février 2020) bénéficier de 1.15 jour de repos compensateur , ce qui représente la somme de 87.28 euros outre les congés payés. Contrairement aux allégations de l'intimé, les bulletins de salaires de M.person ne font aucunement mention des jours de repos compensateurs se rapportant à la période allant du mois de juillet 2019 au mois de décembre 2019, de sorte que la preuve n'est pas rapportée par l'employeur tenu de veiller à ce que le salarié puisse bénéficier de la contrepartie en repos, de ce que M. [A] ait pu prendre effectivement des jours de repos compensateurs. En l'absence d'élément nouveau, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte qu'il a été fait droit à la demande de M.[A]. Le jugement sera donc confirmé. Sur les autres demandes et les dépens Il convient d'ordonner au liquidateur judiciaire de la société BACK de délivrer à M.[A] le bulletin de salaire, le certificat de travail et l'attestation France Travail conformes aux dispositions du présent arrêt, dans le mois suivant la notification de l'arrêt. Il n'est pas nécessaire de prévoir une astreinte provisoire. Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal seront dus pour les sommes à caractère de salaire à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes. Toutefois, le cours des intérêts est interrompu depuis l'ouverture de la procédure collective de la société BACK en application des dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce. Le jugement sera infirmé en ce qui concerne le point des départ des intérêts sur les sommes allouées. Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M.[A] les frais non compris dans les dépens en appel. Elle est bien fondée à obtenir la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, à charge pour son conseil de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle. Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile. Le liquidateur judiciaire de la société BACK qui sera débouté de sa demande d'indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d'appel. Le présent arrêt doit être déclaré opposable à l'AGS représentée par le CGEA de [Localité 16] dont la garantie n'est acquise au salarié que dans les limites et plafonds légaux et réglementaires. PAR CES MOTIFS La cour, - Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a écarté la demande de dommages et intérêts de M.[A] pour non-respect des critères d'ordre des licenciements et en ce qui concerne le point de départ des intérêts dus sur les sommes allouées. Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : - Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl BACK les créances de M.[A] aux sommes suivantes: - 2 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre des licenciements, - 2 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à charge pour son conseil de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle. - Dit que les intérêts au taux légal seront dus pour les sommes à caractère salairial à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes mais que le cours des intérêts est interrompu depuis l'ouverture de la procédure collective de la société BACK. - Ordonne au liquidateur judiciaire de la Sarl BACK de délivrer à M.[A] le bulletin de salaire, le certificat de travail et l'attestation France Travail dans le mois suivant la notification du présent arrêt. - Rejette la demande de la Selarl EP et associés es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl BACK fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. -Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS représentée par le CGEA de [Localité 16] et rappelle que les créances ne seront garanties par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code, - Condamne la Selarl EP et associés es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl BACK aux dépens d'appel. Le Greffier Le Conseiller Pour le Président Empêché