Cour d'appel, 12 septembre 2024. 23/12691

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE [Adresse 2] [Localité 1] Chambre 3-4 N° RG 23/12691 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMAGN Ordonnance n° 2024/M210 S.A.R.L. AD FITNESS, prise en la personne de son repésentant légal en exercice représentée et assistée de Me Willi SCHWANDER de l'ASSOCIATION ASSOCIATION ARRIVAT - SCHWANDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant Appelante S.C.I. BOUTIQUE 3000 représentée par son représentant légal en exercice représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Intimée Monsieur [B] [V] représenté et assisté de Me Willi SCHWANDER de l'ASSOCIATION ASSOCIATION ARRIVAT - SCHWANDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant Partie intervenante ORDONNANCE D'INCIDENT du 12 septembre 2024 Nous, Anne-Laurence Chalbos, conseiller de la mise en état de la chambre 3-4 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, assistée de Valérie Violet, greffier, Après débats à l'audience du 3 juillet 2024, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l'incident était mis en délibéré, avons rendu le 12 septembre 2024, l'ordonnance suivante : Vu le jugement rendu le 6 octobre 2023 par le tribunal de commerce d'Antibes ayant, entre autres dispositions condamné la société AD Fitness à payer à la société SCI Boutique 3000 la somme de 107720,20 euros outre intérêts au taux légal à compter du 3 février 2023, la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens; Vu l'appel interjeté le 11 octobre 2023 par la SARL AD Fitness ; Vu les conclusions d'incident déposées et notifiées le 17 janvier 2024 par la SCI Boutique 3000 aux fins d'entendre : - juger prescrite l'exception de nullité du bail du 9 avril 2014 entre la SCI Loca 3000 (sic) et la SARL AD Fitness Cap 3000 opposée par la caution la SARL AD Fitness, - vu l'article 524 du code de procédure civile, ordonner la radiation du rôle de l'affaire et condamner la SARL AD Fitness au paiement de la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens distraits au profit de la SCP Jean-François Jourdan Wattecamps ; Vu les conclusions sur incident déposées et notifiées le 27 juin 2024 par la société AD Fitness et M. [B] [V] aux fins d'entendre : - juger l'exception de nullité du cautionnement de la société AD Fitness non prescrite, rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la société Boutique 3000, - juger que la société Boutique 3000 ne rapporte pas la preuve que le défaut d'exécution du jugement dont appel par la société AD Fitness entraînerait pour elle des conséquences manifestement excessives, - juger que la radiation de l'affaire priverait la société AD Fitness de son droit fondamental de relever appel et la priverait du double degré de juridiction ce qui aurait des conséquences manifestement excessives, - juger que la société AD Fitness est en tout état de cause dans l'impossibilité financière d'exécuter le jugement du tribunal de commerce d'Antibes du 6 octobre 2023, - rejeter la demande de radiation de la société Boutique 3000, la débouter de l'ensemble de ses prétentions, fins et conclusions, - condamner la société Boutique 3000 à payer à la société AD Fitness et M. [B] [V] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; MOTIFS : L'article 55 du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, créant un nouvel article 789 du code de procédure civile, donne compétence au juge de la mise en état et au conseiller de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir pour les instances introduites à compter du 1er janvier 2020. Cependant, le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n'ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. Le conseiller de la mise en état est un magistrat de la cour d'appel chargé de l'instruction de l'appel. Il n'est pas compétent pour statuer sur l'appel du jugement rendu en première instance, cette compétence relevant de la cour conformément à l'article L.311-1 du code de l'organisation judiciaire. Il en résulte que la cour d'appel est compétente pour statuer sur les fins de non-recevoir relevant de l'appel, celles touchant à la procédure d'appel étant de la compétence du conseiller de la mise en état. La fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'exception de nullité du bail relève de l'appel et non de la procédure d'appel. Aux termes de l'article 524 du code de procédure civile, lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision. La décision dont appel est assortie de l'exécution provisoire de droit en application de l'article 514 du code de procédure civile. Contrairement à ce que soutient l'appelante, la seule preuve à la charge de la partie intimée qui sollicite la radiation est celle de l'inexécution du jugement dont appel assorti de l'exécution provisoire. La société AD Fitness ne conteste pas qu'elle ne s'est pas acquittée des condamnations mises à sa charge par le jugement dont appel. C'est à elle qu'incombe la preuve de son impossibilité d'exécuter la décision ou des conséquences manifestement excessives que cette exécution entraînerait. L'appelante produit à cet effet une attestation établie le 24 juin 2024, dont il ressort que la société AD Fitness est une holding ayant des participations dans plusieurs sociétés opérationnelles qui exploitent des salles de sport (notamment AD Fitness [Localité 3], [Localité 5] et [Localité 4]) qui ont connu une baisse brutale de leur chiffre d'affaires pendant la crise sanitaire du Covid et n'ont pas retrouvé leur niveau d'activité antérieur. L'attestation est corroborée par un tableau faisant ressortir le faible EBE des filiales qui ne leur permet pas de couvrir les charges d'emprunt et par la liasse fiscale de la société AD Fitness dont il ressort notamment que le montant des condamnations à exécuter est supérieur au chiffre d'affaires annuel et très supérieur au montant des disponibilités figurant au bilan pour 55000 euros. Au regard de ces éléments la radiation de l'affaire ne sera pas ordonnée. PAR CES MOTIFS : Statuant par ordonnance contradictoire, Disons que la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'exception de nullité du bail ne relève pas du pouvoir du conseiller de la mise en état, Rejetons la demande de radiation de l'affaire, Réservons les dépens et frais irrépétibles qui suivront le sort de ceux de l'instance principale. Le greffier Le conseiller de la mise en état Copie délivrée aux avocats des parties ce jour. Le greffier