Cour d'appel, 18 septembre 2023. 23/06090

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-11 référés ORDONNANCE DE REFERE DU 18 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ Rôle N° RG 23/06090 N° Portalis DBVB-V-B7H-BLWE5 S.A.S. NEW YORK STREET FOOD C/ [M] [B] [F] Copie exécutoire délivrée le : 18 Septembre 2023 à : - Me Marc WAHED, avocat au barreau de MARSEILLE - Me Marjorie BOYER, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 12 Juillet 2023. DEMANDERESSE S.A.S. NEW YORK STREET FOOD Représenté par [T] [V], Président, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Marc WAHED, avocat au barreau de MARSEILLE DEFENDEUR Monsieur [M] [B] [F], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Marjorie BOYER, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE * * * * DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ L'affaire a été débattue le 04 Septembre 2023 en audience publique devant : Florence TREGUIER, Présidente de chambre, déléguée par ordonnance du premier président. En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile Greffier lors des débats : Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2023. ORDONNANCE Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2023. Signée par Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Par jugement en date du 22 décembre 2022 le conseil de prud'hommes de Martigues a : Vu le contrat de travail à durée indéterminée et le lien de subordination ayant existé entre les parties. Vu la demande de régularisation de sa situation en qualité de travailleur par un titre de séjour en France auprès de la Préfecture. Dit et jugé M [F] bien fondé en partie en son action Dit le conseil de prud'hommmes compétent pour connaitre du litige Dit et jugé la rupture du contrat de travail illégitime et infondée, Dit et jugé que cette rupture produit les effets d'un licenciement réputé dépourvu de réelle et sérieuse. Dit et jugé que la société SAS NEW YORK STREET FOOD s'est intentionnellement soustraite à ses obligations en matière de déclaration des heures travaillées; Dit et jugé que ce procédé constitue le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. En conséquence, Condamné la société SAS NEW 'YORK STREET FOOD prise en la personne de son représentant légal en exercice aux sommes suivantes : - 2040,00 euros (deux m.lle quarante euros) à titre d' indemnité de préavis. - 204,00 euros (deux. cent quatre euros) à titre d'incidence congés payés sur préavis. 408 euros (quatre cent huit euros) à titre d'indemnité légale de Iicenciement Condamné la Société SAS NEW YORK STREET FOOD au paiement des sommes de - 25.500,00 euros (vingt cinq mille cinq cents ewoos) au titre des salaires contractuellement fixés du 15 septembre 2020 au Ier octobre 2021. - 2.550,00 euros (deux mille cinq cent cinquante euros) au titre des congés payés afférents. Pris acte que Monsieur [M] [F] reconnaît avoir reçu en net une somme de 3.820,00 euros ainsi que du mobilier d une valeur de 1.487,67 euros. Enjoint à la société SAS NEW YORK STREET FOOD d'avoir à établir un bulletin de paie reprenant les sommes fixées judiciairement, Enjoint également à établir une attestation destinée à Pôle Emploi avec comme motif de rupture " licenciement'. Dit que ces documents devront être remis à Monsieur [M] [F] à compter de la notification de la présente décision sous astreinte illimitée de 150 euros par jour à compter de celle-ci. Rappelé l'exécution provisoire de droit en application des dispositions combinées des articles R 145414 et R 145428 du code du travail, Fixé la moyenne à la somme de 2040 euros,' Condamné en outre la société NEW YORK STREET FOOD aux sommes de . 12 240,00 euros (douze mille deux cent quarante euros) å titre d'indemnité pour travail dissimulé. 4000,00 euros (quatre mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement réputé dépourvu de cause réelle et sérieuse, CSG-CRDS à la charge de 1' employeur. - 1500,00 euros (mille cinq cents euros) à titre d'indemnité pour frais de procédure. Débouté Monsieur [M] [F] des heures supplémentaires et repos compensateurs afférents. Débouté Monsieur [M] [F] de sa demande pour irrégularité de procédure. Dit que les intérêts seront comptabilisés à compter du 13 décembre 2021, avec capitalisation, en application des articles 1231-7 et 1343-2 du Code Civil. Ordonné l'exécution provisoire de la décision. Débouté la société SAS NEW YORK STREET FOOD de sa demande au tifre des frais de procédure. Vu les articles 695 et 696 du Code de Procédure Civile, Dit que les entiers dépens seront supportés par la société SAS NEW YORK STREET FOOD La société New york street Food a interjeté appel de la décision par déclaration en date du 19 janvier 2023 (et non du 17 novembre 2021 comme indiqué dans les écritures) Par assignation en date du 12 juillet 2023 elle a saisi le Premier Président de la cour d'appel d'Aix en Provence statuant en référé afin d'obtenir l'arrêt de l'éxécution provisoire du jugement sur le fondement de l'article 514-3 du code de procédure civile. Elle sollicite également l'infirmation de la décision du conseil de prud'hommes sur l'éxécution provisoire outre la condamnation de [F] à lui payer une somme de 2500 euros en application de l'article 700 du CPC. Elle fait valoir - que les facultés de paiement de M [F] ne lui permettront pas de rembourser les sommes octroyées en cas d'infirmation de sorte que la décision est suceptibles d'entrainer des conséquences manifestement excessives - qu'il existe un moyen sérieux de réformation du jugement car M [F] était créateur et associé de la SAS NEW YORK STREET FOOD et seul associé à disposer de compétences en matière culinaire de sorte qu'il a de fait la qualité de dirigeant et non la qualité de salarié en dépit du contrat de travail en date du 7 aout 2020 qu'il produit -que ce contrat lui a en realité été consenti dans l'objectif de la régularisation de son séjour sur le territoire français puisqu'il est de nationalité Algérienne. Que cette affirmation est démontrée par le fait que jusqu'en octobre 2021 il n'a jamais revendiqué le paiement du salaire; Qu'en réalité il faisait déjà l'objet d'une obligation de quitter le térritoire ce qu'il a dissimulé à ses associés et ne pouvait être employé en application de l'article L 8251-1 du code du travail . -qu'elle produit une attestation de son expert comptable démontrant que le paiement des causes du jugement mettrait en péril son existence même . En réponse M [F] fait valoir : - que la demande fondée sur l'article L 514-3 ne concerne que la suspension de l'exécution provisoire de droit - qu'elle est irrecevable car aucune observation n'a été formulée sur l'exécution provisoire en première instance - que la société ne démontre aucun moyen sérieux de réformation au vu de la production du contrat de travail et de la démonstration de la réalité de l'activité comme chef de cuisine - que la société informé de sa situation précaire sur le térritoire français en a profité pour ne pas le rémunérer alors même qu'il démontre avoir entrepris des démarches pour régulatiser sa situation -que rien ne permet d'affirmer qu'il ne pourra exécuter la décision d'appel en cas de réformation du jugement . MOTIFS DE LA DECISION Il doit être tout d'abord être relevé que le Premier Président statuant en référé n'est pas juridiction d'appel du conseil de prud'hommes de sorte qu'il doit se déclarer incompétent pour juger de la demande d'infirmation du jugement présentée par le demandeur. La demande de suspension de l'éxécution provisoire , bien que visant le seul article 514-3 du code du travail, concerne en réalité , au vu du dispositif de l'assignation du demandeur et de ses conclusions oralement developpées à l'audience , l'ensemble des condamnations financières prononcées à l'encontre de la Société New york street. En application de l'article 12 du code de procédure civile , le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables , il sera donc fait application en l'espèce des article 514-3 et 517-1 du code de procédure civile. Lorsque aucune observation n'a été faite sur l'éxécution provisoire en première instance , ce qui est le cas en l'espèce ,l'arrêt de l'éxécution provisoire de droit n'est recevable que si le demandeur rapporter cumulativement la preuve d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et de conséquences manifestement excessives de la décision qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance . En application de l'article 517-1 du code de procédure civile Lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants : 1° Si elle est interdite par la loi ; 2° Lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 et 518 à 522. Le même pouvoir appartient, en cas d'opposition, au juge qui a rendu la décision lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives En l'espèce la cour retient que pour justifier les conséquences manifestement excessives du jugement nées postérieurement à son prononcé , la société verse une attestation de son expert comptable accompagnée d'un relevé du compte courant démontrant un solde faiblement créditeur ne permettant pas de faire face aux condamnation prononcées. Cet élément doit être pris en considération car le bilan de l'année 2022 post- covid démontre que l'entreprise n'a pu perdurer qu'en raison des aides gouvernementales. Dans une SAS la qualité d'associé égalitaire n'est pas incomptible avec celle de salarié. En l'espèce le défendeur produit son contrat de travail signé le 12 aout 2020 et des attestations démontrant la réalité du travail effectué en cuisine sous la subordination de M [V] auquel il justifie qu'il se référait notamment pour l'achat des produits nécessaires à l'approvisionnement ,l'équipement du restaurant ainsi que pour les encaissements . Le demandeur produits des attestations selon lesquelles M [F] était ' le correspondant ' des fournisseurs , des documents démontrant qu'il participait au recrutement des salariés . Toutefois il doit être noté que chaque mail est systématiquement adressé dans le même temps à M [V] , Président de la société avec lequel M [F] démontre avoir été en contact étroit. Dès lors, l'appréciation de la qualité de gérant de fait de M [F] ne revêt pas le caractère d'évidence permettant au juge des référés en l'espèce d'affirmer qu'il existe un moyen sérieux de réformation de la décision et relève de l'appréciation des juges du fond Le demandeur ne justifie par ailleurs ni l'existence d'un refus de titre de séjour ni d'une OQTF dissimulés aux associés à la date de signature du contrat de travail .Bien qu'il affirme avoir eu connaissance d'une situation irrégulière à compter du courrier l'informant de ce que l'autorisation de travail devait être demandée auprès du prefet des des bouches du rhône , il n'en a pas moins maintenu le contrat postérieurement ;Il n'établit pas plus l'impossibilité de la régularisation de la situation de M [F] . Dans ces conditions La SAS NEW YORK STREET FOOD est déboutée de sa demande d'arrêt de l'éxécution provisoire. Il convient de condamner la SAS NEW YORK STREET FOOD qui succombe à payer à M [F] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du CPC , de la débouter de sa propre demande de ces chef et de la condamner aux dépens. PAR CES MOTIFS Le Premier Président Se déclare incompétent au profit de la cour d'appel d'Aix en Provence pour infirmer le jugement du conseil des prud'hommes en date du 22 décembre 2022 Déclare irrecevable la demande de la SAS New York Street food au titre de l'éxécution provisoire de droit Déboute la société New York Street food de sa demande d'arrêt de l'éxécution provisoire ordonnée par le jugement Condamne la SAS New York Street food à payer à M [F] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du CPC Deboute la SAS New York Street food de sa demandeau titre de l'article 700 du CPC Condamne la SAS New York Street food aux dépens. Le greffier Le président