Cour d'appel, 25 mai 2023. 22/04077

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 25 MAI 2023 N° 2023/ 385 Rôle N° RG 22/04077 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJCPW [W] [D] [B] [D] [N] [D] [K] [D] [O] [D] [F] [Z] [L] [Z] épouse [S] C/ [Y] [E] [P] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Yves ROLL Me Eric PASSET Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 18 Janvier 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00999. APPELANTS Monsieur [W] [D] né le 21 mai 1939 à [Localité 13], demeurant [Adresse 3] Madame [B] [D] née le 24 novembre 1973 à [Localité 13], demeurant [Adresse 7] Madame [N] [D] né le 12 juin 1978 à [Localité 13], demeurant [Adresse 5] Monsieur [K] [D] né le 21 octobre 1973 à [Localité 13], demeurant [Adresse 4] Madame [O] [D] née le 12 janvier 1976 à [Localité 13], demeurant [Adresse 4] Madame [F] [Z] née le 2 mars 1966 à [Localité 13], demeurant [Adresse 9] Madame [L] [Z] épouse [S] née le 29 avril 1974 à [Localité 13], demeurant [Adresse 19] représentés par Me Yves ROLL de la SELARL CABINET D'AVOCATS ROLL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIME Monsieur [Y] [P] né le 14 Mai 1970 à [Localité 17], demeurant [Adresse 8] représenté par Me Eric PASSET substitué par Me Marie BELUCH de la SELARL CABINET PASSET - BELUCH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 04 Avril 2023 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Selon attestation de propriété immobilière, dressée par Maître [I] [T] le 7 octobre 2008, monsieur [W] [D], madame [B] [D], madame [N] [D], monsieur [K] [D], madame [O] [D], madame [F] [Z] et madame [L] [Z] épouse [S] sont propriétaires indivis d'une parcelle sise sur la commune de [Localité 20], lieudit « [Localité 18] », cadastrée AS n° [Cadastre 12]. Celle-ci est enclavée et séparée de la voie publique, en ses confins Nord, par la parcelle cadastrée section AS n° [Cadastre 6], acquise en 2013 par monsieur [Y] [P]. Afin d'officialiser amiablement un passage utilisé depuis des décennies, situé sur la parcelle AS [Cadastre 6], les propriétaires indivis de la parcelle AS [Cadastre 12] ont, par courrier de leur conseil en date 28 avril 2014, proposé à M. [P] de lui racheter l'assiette dudit passage soit une bande de terre de 4 mètres de large. En réponse, ce dernier a, le 21 juillet suivant, contesté l'existence d'une quelconque servitude grevant son terrain mais proposé un nouvel accord subordonnant cette cession à celle d'un terrain de 400 m2. Face au refus de ses interlocuteurs, il a fait déposer des tas de terre de plusieurs mètres cubes sur l'assiette du passage. Après avoir fait constater cette entrave par huissier de justice, le 22 mai 2015, les propriétaires indivis de la parcelle AS [Cadastre 12] ont fait assigner M. [P] devant le juge des référés du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence qui, par ordonnance en date du 27 octobre 2015 : - l'a condamné à enlever tout obstacle se trouvant sur la parcelle lui appartenant, AS [Cadastre 6] et notamment les tas de terre obstruant le chemin qui, partant de la voie publique [Adresse 16], emprunte l'Est de la parcelle AS [Cadastre 6] et dessert la parcelle des consorts [D] et [Z], cadastrée AS [Cadastre 12], et lui a fait défense d'empêcher le passage de ces derniers, le tout sous astreinte de 200 euros par obstruction constatée, passé la signification de son ordonnance ; - a condamné M. [P] aux dépens et à leur régler la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt en date du 10 novembre 2016, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a infirmé l'ordonnance entreprise et : - débouté M. [W] [D], M. [C] [D], Mme [F] [Z] et Mme [L] [Z] de l'ensemble de leurs prétentions ; - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné in solidum M. [W] [D], M. [C] [D], Mme [F] [Z], et Mme [L] [Z] aux dépens de première instance et d'appel. Elle a notamment considéré que le trouble manifestement illicite n'était pas avéré dès lors que, même si des photographies anciennes attestaient de son existence, il ne résultait d'aucun élément du dossier que le passage litigieux ait été antérieurement utilisé pour le passage de véhicules, d'autant que la parcelle des intimés ne comportait aucune construction. Se plaignant de la persistance de l'état d'enclave de leur parcelle, qui bénéficie désormais d'un certificat d'urbanisme permettant de bâtir, M. [W] [D], Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D], Mme [O] [D], Mme [F] [Z] et Mme [L] [Z] épouse [S] ont, par acte d'huissier en date du 24 juin 2021, fait assigner M. [P] devant le le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence, statuant en référé, aux fins d'entendre ordonner, à leurs frais avancés, une expertise judiciaire. Par ordonnance contradictoire en date du 18 janvier 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a : - déclaré Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] irrecevables en leurs demandes pour défaut de qualité à agir ; - débouté M. [Y] [P] de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable l'assignation du 24 juin 2021 ; - débouté M. [W] [D], Mme [F] [Z] et Mme [L] [Z] de leur demande d'expertise judiciaire ; - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné solidairement M. [W] [D], Mme [F] [Z], Mme [L] [Z], Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] aux dépens. Il a notamment considéré : - qu'au stade du référé, dans le cadre d'une expertise aux fins de constater un état d'enclave et de déterminer le passage le plus court et le moins dommageable pour accéder à la voie publique, le fait de ne pas avoir assigné tous les propriétaires des fonds contigus à la parcelle enclavée et susceptible de servir d'assiette à l'accès sollicité ne saurait constituer une cause d'irrecevabilité ou de nullité de l'assignation ; - qu'il s'évinçait des éléments versés aux débats que la parcelle AS [Cadastre 12] dispose d'un accès direct à la voie publique au Nord par le côté Est de la parcelle AS [Cadastre 6] et qu'ils ne justifiaient dès lors d'aucun motif légitime à entendre ordonner l'expertise sollicitée, aucun élément nouveau depuis l'arrêt du 10 novembre 2016 n'étant rapporté. Selon déclaration reçue au greffe le 18 mars 2022, M. [W] [D], Mme [F] [Z], Mme [L] [Z], Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] ont interjeté appel de cette décision. Par dernières conclusions transmises le 1er avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, il sollicitent de la cour qu'elle : - infirme l'ordonnance de référé entreprise en ce qu'elle a : ' déclaré [B], [N], [K] et [O] [D] irrecevables en leurs demandes pour défaut de qualité à agir ; ' débouté les appelants de leur demande d'expertise judiciaire. - désigne, en conséquence, tel expert qu'il lui plaira avec la mission habituelle en la matière et plus particulièrement : ' constater l'état d'enclave de la parcelle sur la commune de [Localité 20], lieudit « [Localité 18] » cadastrée AS n° [Cadastre 12], ' se prononcer sur l'existence éventuelle d'un chemin d'exploitation sur la parcelle AS [Cadastre 6] en limite Est, ' dans la négative, déterminer le passage le plus court et le moins dommageable pour accéder à la voie publique, ' déterminer l'exploitation des parcelles telle que cela ressort de l'article 682 du code civil au jour de l'expertise, ' dire si les parcelles sont issues d'un même fonds, ' fixer l'indemnité due aux propriétaires des parcelles débitrices du droit de passage s'il y a lieu, ' de manière générale, procéder à toutes constatations et conclusions utiles à la solution du litige ; - fixe le montant de la somme que devront consigner les appelants ; - statue ce que de droit les dépens. Par dernières conclusions transmises le 28 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [Y] [P] sollicite de la cour qu'elle : - infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'il a été débouté de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable l'assignation du 24 juin 2021 ; - prononce l'irrecevabilité de l'assignation signifiée le 24 juin 2021 faute pour les demandeurs d'avoir dirigée leur action à l'encontre de l'ensemble des propriétaires des parcelles contiguës qui bénéficient d'un accès direct à la voie publique ; - confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté les demandeurs de leur demande d'expertise et les a condamnés au dépens ; - déboute les appelants de l'ensemble de leurs demandes ; - condamne solidairement M. [W] [D], Mme [F] [Z], Mme [L] [Z], Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de la procédure. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 21 mars 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la qualité à agir de [B], [N], [K] et [O] [D] Aux termes de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. Il résulte de l'attestation immobilière établie par Maître [T], notaire à [Localité 15], que M. [W] [D], M. [M] [D], M. [G] [D], Mme [F] [D] et Mme [L] [Z] étaient, le 6 octobre 2008, propriétaires de la parcelle AS [Cadastre 12]. Il s'induit par ailleurs des actes de notoriété, dressés les 11 octobre et 29 novembre 2021, par Maîtres [H] et [X], que messieurs [G] et [M] [D] sont respectivement décédés le 13 mai et le 26 mai de cette même année et qu'ils ont laissé leurs enfants pour leur succéder, à savoir : - [K] et [O] [D], fils et fille de feu [G] [D] ; - [B] et [N] [D], filles de feu [M] [D]. Il n'est donc pas contestable qu'en leur qualité d'héritiers de leurs pères décédés, [K], [O], [B] et [N] [D] sont propriétaires indivis de la parcelle AS n° [Cadastre 12]. Ils ont dès lors qualité à agir. L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a déclaré Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] irrecevables en leurs demandes pour défaut de qualité à agir. Sur la fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en cause de l'ensemble des propriétaires limitrophes M. [P] demande à la cour de prononcer l'irrecevabilité de l'assignation signifiée le 24 juin 2021 faute pour les demandeurs d'avoir dirigée l'action contre l'ensemble des propriétaires de parcelles contiguës qui bénéficient d'un accès direct à la voie publique. Il convient de souligner, à l'instar du premier juge, que la présente action est une action en référé visant à entendre ordonner une mesure d'instruction in futurum et plus spécifiquement une expertise judiciaire destinée notamment à déterminer les solutions de désenclavement. Cette expertise pourra, en fonction des orientations de l'expert, être ultérieurement rendue commune et opposable à d'autres propriétaires de parcelles limitrophes. De même, dans le cadre de l'action au fond, pourront être mises en cause, soit par les consorts [D] soit même par M. [P], par voie d'intervention forcée, toutes les personnes dont la présence apparaîtra utile à la solution du litige. Ce ne sera que si le propriétaire de la parcelle sur laquelle se trouvera le passage le plus court et/ou le moins dommageable (au sens de l'article 683 du code civil) n'aura pas été mis en cause, que la juridiction du fond devra débouter les époux [D] de leur demande de fixation de l'assiette de la servitude. Dès lors, au stade du présent 'référé-expertise', l'absence de mise en cause de tous les propriétaires des parcelles limitrophes, fussent-elles celles sur lesquelles le passage le plus court ou le moins dommage sera déterminé par l'expert, ne saurait constituer une fin de non recevoir de l'action (et non de l'assignation) intentée par les consorts [D]. C'est donc par des motifs pertinents que le premier juge a débouté M. [Y] [P] de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable l'assignation du 24 juin 2021 ou plus précisément l'action en référé engagée par cet acte introductif d'instance. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef. Sur la demande d'expertise Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Pour que le motif de l'action soit légitime, la demande de mesure d'instruction doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter un litige futur, qui peut n'être qu'éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc à l'appelante de rapporter la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles ses allégations et démontrer que le résultat de l'expertise à ordonner présente un intérêt probatoire, dans la perspective d'un procès au fond susceptible d'être engagé ultérieurement. Il résulte, sans équivoque, du plan cadastral, du 'plan de masse d'insertion' et de la note établie par M. [V] [U], géomètre expert, le 23 mars 2022, que la parcelle des appelants peut être considérée comme enclavée, au sens des dispositions de l'article 682 du code civil, dès lors qu'elle ne bénéficie d'aucune issue directe sur la voie publique. Les photographies IGN du 5 juin 1981 ainsi que le procès-verbal de constat de Maître [A] du 22 mai 2015 attestent qu'ils pouvaient accéder à leur fonds depuis le [Adresse 16], en empruntant un passage ancien longeant les confins Est de la parcelle AS [Cadastre 6], mais l'arrêt infirmatif du 10 novembre 2016 leur en a limité l'usage à un simple accès pédestre en refusant de faire évacuer les volumineux tas de terre malicieusement déversés par M. [P] après que sa contre proposition transactionnelle, fondée sur une cession de terrain en lieu et place d'une indemnité, a été rejetée. Au demeurant cet accès n'existe plus puisqu'il résulte de la note de M. [V] [U], géomètre expert que, fort de cette décision, M. [P] a, depuis, entièrement clôturé sa propriété, par la pose d'un grillage, côté [Adresse 16], et l'édification d'un mur entre les parcelles AS [Cadastre 6] et AS [Cadastre 12]. Cet homme de l'art et les consorts [D] n'ont ainsi pu accéder à la propriété de ces derniers qu'en traversant les parcelles [Cadastre 11] et [Cadastre 10], à ce jour non clôturée, avec l'autorisation de leurs propriétaires. Dans ces conditions, il ne saurait être sérieusement contesté que les consorts [D], qui bénéficient depuis le 26 mai 2021 d'un certificat d'urbanisme leur permettant d'envisager de bâtir, justifient d'un intérêt légitime à entendre ordonner, comme préconisé par M. [V] [U], une expertise judiciaire afin de déterminer, dans la perspective d'un procès à venir, l'assiette de la servitude permettant de désenclaver leur parcelle AS [Cadastre 12] dans le respect des dispositions de l'article 683 du code civil. L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a débouté M. [W] [D], Mme [F] [Z] et Mme [L] [Z] de leur demande formulée de ce chef. L'expertise sollicitée sera ordonnée dans les termes du dispositif du présent arrêt. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il est admis que la partie défenderesse, puis intimée, à une demande d'expertise ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme la partie perdante au sens des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile et ce, même si l'expertise a été ordonnée. Il convient dès lors de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et condamné solidairement M. [W] [D], Mme [F] [Z], Mme [L] [Z], Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] aux dépens. M. [P], qui succombe néanmoins en toutes ses prétentions, sera débouté de sa demande formulée sur le fondement de ce texte à hauteur d'appel. L'équité commande par ailleurs que chaque partie conserve la charge de ses dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : - débouté M. [Y] [P] de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable l'assignation du 24 juin 2021 ; - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné solidairement M. [W] [D], Mme [F] [Z], Mme [L] [Z], Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] aux dépens. L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Déclare Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D] et Mme [O] [D] recevable en leurs demandes ; Ordonne une expertise judiciaire et commet pour y procéder M. [J] [R], géomètre expert, domicilé GESUD 500, [Adresse 14] (Tél : [XXXXXXXX01], Fax : [XXXXXXXX02], Mèl : [Courriel 21] avec pour mission de : - prendre connaissance de l'ensemble des pièces du dossier et se faire communiquer celles qui lui sembleront utiles à la réalisation de sa mission ; - dire si la parcelle cadastrée AS n° [Cadastre 12] sise sur la commune de [Localité 20], lieudit [Localité 18], est enclavée ; - dans l'affirmative, dire si les parcelles sont issues d'un même fonds et si cet état d'enclave résulte de la division d'une parcelle plus grande : déterminer, le cas échéant l'ensemble des parcelles qui en sont issues ; - se prononcer sur l'existence éventuelle d'un chemin, d'exploitation ou autre, sur la parcelle AS [Cadastre 6] ; - déterminer le passage le plus court et le moins dommageable pour accéder à la parcelle AS n° [Cadastre 12] depuis la voie publique et inversement : en fixer l'assiette ; - déterminer 'l'exploitation' de ces parcelles, au sens de l'article 682 du code civil et au jour de l'expertise ; - évaluer l'indemnité due aux propriétaires des parcelles débitrices du droit de passage et/ou servitude s'il y a lieu ; - de manière générale, procéder à toutes constatations utiles à la solution du litige ; - faire toutes observations d'ordre technique utiles à la solution du litige. Dit que, pour exécuter la mission, l'expert sera saisi et procédera conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile ; Rappelle que, pour l'accomplissement de cette mission, l'expert aura la faculté de se faire communiquer ou remettre tous documents et pièces et d'entendre toutes les personnes qu'il estimera utile, ainsi que de recueillir, en cas de besoin, l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ; Dit que l'expert devra faire connaître sans délai son acceptation et qu'à défaut ou en cas de carence dans l'accomplissement de sa mission, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l'expertise ; Dit que M. [W] [D], Mme [B] [D], Mme [N] [D], M. [K] [D], Mme [O] [D], Mme [F] [Z] et Mme [L] [Z] épouse [S] devront consigner au greffe dans le délai de deux mois à compter du prononcé de la présente décision la somme de 3 500 euros afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert ; Dit qu'à défaut de consignation selon les modalités ainsi fixées, la désignation de l'expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l'expertise, à la demande d'une partie se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de forclusion ; Dit que si le coût probable de l'expertise est beaucoup plus élevé que la provision fixée, l'expert devra à l'issue de la première ou, à défaut, de la deuxième réunion des parties, communiquer au magistrat chargé du contrôle des opérations et aux parties l'évaluation prévisible de ses frais et honoraires en sollicitant la consignation d'une provision complémentaire et en avisant par écrit les parties ou leurs avocats qu'elles disposent d'un délai de 15 jours pour présenter leurs observations sur cette demande de provision complémentaire directement au magistrat chargé du contrôle des expertises qui statuera à l'issue de ce délai, Dit que l'expert adressera aux parties un pré-rapport en leur impartissant un délai pour faire connaître leurs observations et qu'il déposera son rapport au greffe de la cour avant le 25 décembre 2023, sauf prorogation dûment accordée par le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence ; Dit que l'expert devra adresser une copie du rapport à chacune des parties, ou pour elles à leur avocat, accompagnée de sa demande de fixation de sa rémunération ; Précise que chacune des parties devra faire valoir ses observations éventuelles sur la rémunération de l'expert sans attendre d'être sollicitée en ce sens et ce, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la copie du rapport ; Dit qu'il en sera référé au magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence en cas de difficultés ; Désigne le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence pour contrôler l'expertise ordonnée ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d'appel. La greffière Le président