Cour de cassation, 06 janvier 2021. 19-17.378

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10020 F Pourvoi n° H 19-17.378 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JANVIER 2021 La société Gedevia, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 19-17.378 contre l'arrêt rendu le 10 avril 2019 par la cour d'appel de Montpellier (4e B chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. N... F..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Gedevia, après débats en l'audience publique du 12 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Gedevia aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Gedevia ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Gedevia PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société GEDEVIA à payer à Monsieur F... les sommes de 11.934,52 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2005 à 2008, 1.193,45 € au titre des congés payés y afférents, 1.340,22 € à titre de rappel sur les primes annuelles 2005 à 2008, et 2.213,82 € à titre d'indemnité pour préjudice subi au titre de la contrepartie obligatoire au repos ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires L'article L3171-4 du code du travail prévoit que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. M. F... affirme qu'il était le seul chef boucher, qu'en 2005 il n'a eu, la plupart du temps, qu'un seul ouvrier boucher à sa disposition, qu'à partir de 2006 il a été secondé par un deuxième ouvrier boucher, et qu'il a dû effectuer des heures supplémentaires. Il indique que pour l'année 2005, il a tenu un relevé horaire hebdomadaire qu'il a fait signer par son ouvrier boucher, M. A... et qu'à partir de 2006, il a dû suivre, chaque semaine de travail, l'horaire suivant : Lundi 6h à 12h Mardi 6h à 12h et 14h30 à 19h30 Mercredi 6h à 12h Jeudi 6h à 12h et 14h30 à 19h30 Vendredi 6h à 12h et 15h à 19h en semaine 1 ou repos en semaine 2 Samedi 6h à 12h et repos en semaine 1 ou 15h à 19h en semaine 2 Dimanche 6h à 12h30 l'été seulement (du 01/07 au 31/08) ce qui représente 50 heures de travail hebdomadaire de janvier à juin et de septembre à Décembre et 56,5 heures de travail hebdomadaire en juillet et août. Il produit l'attestation de M. A... qui écrit : « Boucher à VIAS de novembre 2003 jusqu'à novembre 2008 je voyais Mr F... tous les matins à 6h lorsque j'étais du matin et je revoyais Mr F... lorsque j'étais d'après-midi le samedi de la semaine 1 et le jeudi après-midi de la semaine 2. » et qui produit dans une seconde attestation ses propres horaires de travail. Il produit l'attestation de Mme H... qui indique avoir « pu constater que Mr F... N... venait travailler 3 après-midis par semaine en hiver et faisait la fermeture du supermarché » et ajoute : « En été, je voyais Mr F... présent le dimanche matin à la boucherie. ». Il se fonde également sur l'attestation de M. Q... responsable du rayon fruits et légumes qui atteste qu'il voyait « Monsieur F... à son rayon le matin à 6h sur le rayon boucherie et les vendredis ou samedi après-midi dans le magasin ou au rayon boucherie. », ainsi que sur l'attestation de Mme C... qui atteste que « tous les matins Mr F... N... arrivait au travail à 6h et terminait son service à 12h. ». Il en conclut que ses matinées représentaient 36 heures de travail par semaine (6 h x 6 jours), à quoi il faut ajouter trois après-midis, ainsi que les dimanches matins en été. Il soutient qu'à partir de 2006, afin de se couvrir en cas de contrôle de l'inspection du travail, l'employeur lui a demandé de signer des feuilles d'horaires qui ne correspondaient pas à la réalité mais qu'il n'a pu refuser de signer sous peine de licenciement. Il prétend que les plannings produits par la société GEDEVIA ne justifient pas l'absence d'exécution d'heures supplémentaires et sont contestables en ce que sur l'année 2007, l'employeur ne produit que 32 plannings signés par lui, que sur les semaines 5 à 7, 9 à 11, il apparait seul sur les plannings, que sur les plannings produits pour les semaines 11, 14, 34 à 39 et 45 à 52, son nom n'est pas mentionné. Concernant les plannings 2008, il relève qu'il n'est produit que 12 plannings signés par lui et que sur les semaines 1, 2, 6, 11 à 15, 17 à 22, 28 à 43, son nom n'est pas mentionné. Il conclut que la clause de forfait stipulé au contrat de travail, ainsi libellée : « En rémunération de vos services vous percevrez un salaire mensuel brut de 1800 € pour une durée hebdomadaire de 36,75 heures. Il est bien entendu que votre rémunération constitue une convention de forfait, soit la contrepartie forfaitaire de votre activité dans le cadre de l'horaire collectif en vigueur ainsi que de tous les dépassements que vous pouvez être amené à effectuer de votre propre initiative compte tenu de vos responsabilités, de la latitude dont vous disposez pour organiser votre activité et de la disponibilité qu'impose la nature commerciale de notre activité. », est nulle dans la mesure où elle aboutissait à exonérer l'employeur du paiement des heures supplémentaires, dès lors que l'horaire de 36,75heures qui était prévu correspondait à la durée légale majorée des temps de pause prévus par la Convention collective. Il ajoute qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, ne disposait d'aucune autonomie dans la fixation de ses horaires qui lui étaient imposés par la direction de l'entreprise, ne maitrisait ni les horaires d'ouverture et de fermeture de son rayon, ni l'importance de l'effectif qui lui était alloué, qu'il travaillait sous le contrôle permanent de l'employeur. Il prétend à partir de ses propres relevés horaires, avoir effectué 943,5 heures supplémentaires en 2005, avoir effectué en 2006 646 heures supplémentaires, en 2007, 610 heures supplémentaires et en 2008, 580.5 heures supplémentaires. L'employeur ne revendique pas l'application d'une clause de forfait mais fait valoir que la clause insérée dans le contrat de travail avait pour objet de « contractualiser le fait que les horaires de Monsieur F... peuvent être amenés à être décaler et dépasser les horaires d'ouverture habituels, notamment en raison des obligations liées à sa fonction et au respect des règles d'hygiène. ....Monsieur F... devant veiller à jeter les produits périmés ou impropres sans délai, il pouvait être amené à travailler en dehors des horaires normaux en venant ensuite plus tard travailler le lendemain ». Si comme l'indique l'employeur, cela ne supposait pas nécessairement la réalisation d'heures supplémentaires, il appartenait toutefois à l'employeur de comptabiliser de mettre en place un mode de décompte des heures ainsi effectuées. A cet égard, la clause susvisée était dépourvue de tout effet. L'employeur relève des contradictions entre les attestations adverses : Mme C... fait état d'une arrivée tous les matins à 6 heures et d'un départ à 12 heures, alors que Mme H... évoque un travail trois après-midis par semaine et le dimanche matin ; M. Q... parle d'un travail en plus du matin le vendredi ou samedi après-midi ; M. A... fait état d'un travail le samedi midi et jeudi après-midi. Les attestations ne mentionnent effectivement aucune date précise quant aux constats relatifs aux horaires de M. F..., et seules les attestations de M. A... et de M. Q... mentionnent la période où ils ont été employés. L'employeur produit l'attestation de M. J..., chef boucher depuis le mois de novembre 2008, selon laquelle son poste ne nécessite pas d'effectuer des heures supplémentaires et ses seconds peuvent occasionnellement effectuer un travail commandé. Il doit être constaté que M. F... a signé un certain nombre de feuilles de planning produites par l'employeur pour les années 2006 à 2008 et M. F... n'apporte strictement aucun élément de preuve pour établir que sa signature aurait été contrainte. Les signatures de M. A... apposées sur les décomptes produits par M. F... pour 2005, ne valent à l'évidence approbation que pour ses horaires propres, dans la mesure où elles sont apposées au bout de la ligne le concernant et où ayant des horaires pour partie décalés, il ne pouvait valider l'intégralité de ceux de M. F.... Prenant en compte : -les plannings horaires signés de M. F... pour plusieurs semaines à compter de 2006,- le fait qu'aucun élément ne vient corroborer que M. F... prenait son service à 5 heures comme il le prétend sur les plannings, Mme C... affirmant qu'il prenait son travail à 6 heures - le fait que M. F... se contredit lui-même en produisant des plannings où il apparait débuter à 5 heures alors qu'il ne revendique un début de travail qu'à 6 heures -que par contre au vu des attestations, il peut être retenu qu'il prenait son service du matin à 6 heures et qu'il effectuait au moins certains après-midis la fermeture du magasin, - qu'il existe une contradiction entre l'attestation de Mme C... selon laquelle M. F... terminait son service du matin à 12h et les décomptes produits par M. F... prétendant finir à maintes reprises à 12h30, - que l'employeur en dehors des semaines pour lesquelles il produit des plannings signés, ne justifie pas d'un décompte des horaires du salarié, - que l'employeur admet que le salarié devant veiller à jeter les produits périmés ou impropres sans délai, pouvait être amené à travailler en dehors des horaires normaux, sans avoir mis en place un système de décompte de ses heures, il convient de retenir que M. F... a effectué des heures supplémentaires non payées à hauteur de : - 253 heures pour l'année 2005 - 144 heures pour l'année 2006 ( plannings non signés de M. F... à compter de la semaine 29) -117 heures pour l'année 2007 (32 plannings signés de M. F...) - 266 heures pour l'année 2008 (12 plannings signés de M. F...) Soit un rappel de salaires majorations pour heures supplémentaires incluses de 11.934,52 € brut outre 1193,45 € brut au titre des congés payés afférents » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel a constaté que Monsieur F..., pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires, s'appuyait sur des attestations imprécises et contradictoires entre elles ainsi que sur un décompte horaire fondé sur des horaires de travail identiques chaque semaine, et contredit par de nombreuses feuilles de planning contresignées au cours de l'exécution du contrat de travail par le salarié ; qu'elle a estimé que ces feuilles de planning étaient probantes, et débouté le salarié de sa demande pour les périodes au titre desquelles elles étaient produites ; qu'en faisant droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires pour les périodes au titre desquelles la société GEDEVIA était dans l'incapacité de produire des feuilles de planning contresignées par le salarié, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que les allégations du salarié, qui prétendait suivre des horaires de travail fixes et constants chaque semaine, n'étaient pas susceptibles d'étayer sa demande, et a ainsi violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le salarié ne peut prétendre au paiement que des heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; que la société GEDEVIA avait rappelé cette condition (ses conclusions, page 6) et avait soutenu qu'elle n'était pas remplie en l'espèce (ses conclusions, page 9) ; qu'en accordant à Monsieur F... un rappel d'heures supplémentaires, sans rechercher comme elle y était invitée si les heures supplémentaires avaient été réalisées selon les instructions de l'employeur ou du moins avec l'accord, au moins implicite, de celui-ci, ni si celles-ci étaient nécessaires à la réalisation des tâches confiées au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société GEDEVIA à payer à Monsieur F... la somme de 13.200 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Sur le travail dissimulé En application des articles L8221-3 et L8221-5 du code du travail, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l'administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de délivrance d'un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l'embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L'article L8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l'octroi au salarié en cas de travail dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'importance du nombre d'heures de travail dissimulé et la réitération des agissements de manière régulière sur plusieurs années permettent de caractériser que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il convient en conséquence d'allouer à M. F... une indemnité égale à six mois de salaires soit conformément à la demande fondée sur un salaire mensuel brut de 2200 €, la somme de 13200 € ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation en ce que l'arrêt a octroyé à Monsieur F... un rappel d'heures supplémentaires devra s'étendre, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, à l'arrêt en ce qu'il lui a octroyé également une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé compte tenu du lien de dépendance nécessaire entre ces deux chefs du dispositif ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE pour accorder à Monsieur F... une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever l'importance du rappel d'heures supplémentaires et le fait qu'il portait sur une période de plusieurs années ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impuissants à faire ressortir le caractère intentionnel de la dissimulation des heures de travail effectuées, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail.