Cour de cassation, 29 janvier 2020. 18-25.393

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10110 F Pourvoi n° Y 18-25.393 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JANVIER 2020 Mme J... P..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° Y 18-25.393 contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société Jonpilo, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La société Jonpilo a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme P..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Jonpilo, après débats en l'audience publique du 17 décembre 2019 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens uniques de cassation annexés aux pourvoi principal et incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme P... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement pour inaptitude physique est justifié et d'AVOIR, en conséquence, débouté la salariée de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents. AUX MOTIFS propres QUE la société Jonpilo est une société autonome ne comptant qu'un établissement, n'appartenant pas à un groupe au sens du droit des sociétés ou capitalistique ; qu'elle n'est pas intégrée à ce titre dans l'organigramme du groupe capitalistique Les Mousquetaire ITME, n'ayant pas fait l'objet d'un rachat par le groupe dans le cadre de son activité de portage de magasins ; qu'elle fait néanmoins partie du groupement Les Mousquetaires ITME, sous l'enseigne Intermarché ; que si les entreprises membres du groupement Intermarché situées sur l'ensemble du territoire national français sont liées par des intérêts communs relevant du sort de l'enseigne dont la bonne image rejaillit sur leurs propres exploitation, elles ne présentent pas d'organisation permettant la permutabilité de tout ou partie du personnel ; qu'en effet, il n'existe pas de gestion des ressources humaines commune ; que la société Jonpilo fait appel directement aux agences d'interim en cas de recherche de personnel et le site intitulé « bourse de l'emploi » ne permet que la mise en ligne des offres d'emploi avec indication du nom des gérants ou de l'interlocuteur désigné de la société offrant l'emploi, pour faciliter les démarches en cas de volonté de changement d'emploi ; qu'en outre la société Jonpilo n'est aucunement intégrée dans le périmètre de l'accord groupe du 10 décembre 2008 relatif au régime obligatoire de remboursement des frais de santé ; qu'aussi le périmètre de reclassement était limité à la seule société Jonpilo ; que l'obligation de reclassement n'implique pas pour l'employeur l'obligation de permuter les autres salariés en poste sur les postes éventuellement vacants afin de permettre le reclassement du salarié inapte ; qu'en l'espèce, à la suite du second avis médical du 9 février 2015 concluant à l'inaptitude définitive à tous les postes de l'entreprise, la société Jonpilo a interrogé le médecin du travail par courrier du 12 février 2015 afin qu'il lui donne son avis sur l'aptitude physique de Mme P... à occuper les postes de caissier/vendeur, d'employé libre-service, de comptable ou de boucher, que le médecin du travail a précisé que l'état de santé de Mme P... ne lui permettait plus de postuler au poste d'adjointe de magasin et qu'elle restait apte à un poste ne comportant pas de responsabilités que ce soit de sécurité du magasin ou financières autres quelles celles d'un rayon ; qu'il est établi par le listing des mouvements du personnel pendant la période du 1er septembre 2014 au 10 avril 2015, permettant de contrôler utilement l'existence de postes disponibles lors du licenciement, que la société Jonpilo n'avait qu'un seul poste disponible en son sein, à savoir celui d'employé libre-service qui a été proposé à Mme P... le 7 mars 2015 ; que la salariée n'a pas donné suite à cette proposition ; qu'aussi la société Jonpilo a respecté sérieusement et loyalement son obligation de reclassement, étant en outre allée au-delà de son obligation légale en recherchant des postes disponibles auprès d'autres supermarchés locaux, dont certains d'enseignes concurrentes. AUX MOTIFS adoptés QUE la SAS JONPILO produit la preuve qu'elle a fait réaliser une étude de poste le 3 février 2015 et a sollicité le 12 février suivant l'avis du médecin du travail ; que le 25 février 2015 le médecin du travail indiquait que l'état de santé de la salariée ne lui permettait plus de postuler au poste d'adjointe de magasin mais resterait apte à un poste ne comportant pas de responsabilités . ; que par courrier du 7 mars 2015, une proposition de poste adaptée aux restrictions médicales et située dans le magasin où elle travaillait a été faire à la salariée, proposition réitérée lors de l'entretien préalable et que cette dernière a refusé sans motivation ; que l'employeur produit différents courriers échangés avec d'autres enseignes similaires, transmettant l'ensemble des informations utiles concernant la salariée ; que ces recherches ont été infructueuses à l'exception de l'INTERMARCHE de ST SYMPHORIEN qui proposait à Mme P... un poste en contrat à durée déterminée de 8 mois et pour lequel une déclaration d'embauche a été réalisée le 22 mai 2015 pour une prise de poste le 26 mai suivant ; qu'il est constant que Mme P... ne s'est jamais présentée à ce poste de travail ; que l'employeur démontre donc avoir exécuté sérieusement et loyalement son obligation de reclassement et le Conseil juge que le licenciement de Mme P... est justifié. 1° ALORS QUE la recherche des possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte s'apprécie à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les entreprises membres du groupement Intermarché étaient liées par des intérêts communs dont la bonne image rejaillit sur leur propre exploitation ; qu'elle a toutefois considéré que le périmètre de reclassement devait être limité à la seule société Jonpilo, aux motifs qu'il n'existait pas de gestion des ressources humaines commune et que cette société n'était pas intégrée dans le périmètre de l'accord groupe du 10 décembre 2008 relatif au régime obligatoire de remboursement des frais de santé ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à exclure la permutabilité du personnel entre les différentes sociétés du groupement, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause. 2° ALORS, en outre, QU'en restreignant le périmètre de reclassement à la seule société Jonpilo, après avoir constaté que l'employeur avait recherché des postes disponibles auprès d'autres supermarchés locaux, ce dont il résultait que la permutabilité de tout ou partie du personnel était possible, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef l'article L. 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Jonpilo Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Jonpilo à verser à Mme P... la somme de 11.170,28 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « sur le travail dissimulé ; Mme P... reproche aux premiers juges de l'avoir déboutée de sa demande d'indemnité de travail dissimulé en faisant valoir que l'employeur ne justifie pas avoir rempli ses obligations concernant le reversement des cotisations sociales prélevées sur les salaires auprès des organismes sociaux, ce d'autant qu'il a fait figurer des primes qui ont la nature de salaire sous l'intitulé « indemnité de panier » pendant plusieurs mois afin d'échapper au versement des cotisations sociales et qu'il a procédé à des versements non mentionnés sur les bulletins de salaire ; il résulte de l'article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué, soit s'est soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; l'employeur soutient que Mme P... inverse la charge de la preuve et que c'est à elle de rapporter la preuve du travail dissimulé, ne faisant en l'espèce qu'enjoindre à l'employeur de justifier de l'établissement du paiement des cotisations ; en faisant figurer sur les bulletins de salaire des indemnités de panier en lieu et place de primes sur une période d'une année représentant cinq versements de novembre 2013 à juillet 2013, l'employeur a manifesté sa volonté de se soustraite aux cotisations sociales, étant précisé que, même s'il a établi un bulletin de salaire rectificatif, c'était en mars 2015 au moment de la rupture du contrat de travail et après l'intervention auprès des organismes sociaux à ce titre ; il s'ensuit que la dissimulation d'emploi est avérée et que Mme P... a droit en application des dispositions de l'article L.8223-1 à une indemnité correspondant à six mois de salaire, soit la somme de 11.170,28 euros ; le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme P... de sa demande à ce titre ; il convient d'ordonner à la société Jonpilo de remettre des bulletins de salaire rectifiés d'octobre 2013 à octobre 2014 de manière à ne pas préjudicier aux droits de Mme P... en matière de calcul de ses droits à la retraite, sous astreinte de 10 euros par jour de retard passé un mois à compter de la présente décision » ; ALORS QUE le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisé que lorsque l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le fait de mentionner sur les bulletins de salaire des indemnités de panier en lieu et place de primes ne saurait dès lors caractériser, à lui seul, l'existence d'un travail dissimulé ; que pour caractériser la dissimulation d'emploi salarié par la société Jonpilo, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur avait fait figurer des indemnités de panier en lieu et place de primes sur une période d'une année ; qu'en se fondant ainsi sur des éléments impropres à caractériser l'intention de dissimulation de l'employeur, et en déduisant l'existence d'une prétendue dissimulation du seul constat d'une erreur de qualification commise par la Société Jonpilo, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 8221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 code du travail.