Cour d'appel, 04 mai 2023. 21/02788

AFFAIRE : N° RG 21/02788 N° Portalis DBVC-V-B7F-G3E4  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARGENTAN en date du 14 Septembre 2021 RG n° 20/00018 COUR D'APPEL DE CAEN 1ère chambre sociale ARRÊT DU 04 MAI 2023 APPELANT : Monsieur [D] [E] [Adresse 3] [Localité 1] Représenté par Me Elise BRAND, avocat au barreau de CAEN INTIMEE : ASSOCIATION SOINS SANTE [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Anne-Sophie VAERNEWYCK, avocat au barreau d'ARGENTAN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, Mme PONCET, Conseiller, rédacteur Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 16 février 2023 GREFFIER : Mme ALAIN ARRÊT prononcé publiquement contradictoirement le 04 mai 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme GOULARD greffier FAITS ET PROCÉDURE Le 4 janvier 2017, M. [D] [E] a été embauché par l'association Soins Santé en qualité d'infirmier coordonnateur pour le service HAD (hospitalisation à domicile). Le 2 mars 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes d'Argentan pour demander, outre divers documents concernant la classification des salariés, un rappel de salaire au titre des heures d'astreintes réalisées, d'une part, le week-end et les jours fériés, d'autre part, en semaine, pour obtenir une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail et minimales de repos quotidien et hebdomadaire. Par jugement du 14 septembre 2021, le conseil de prud'hommes a débouté M. [E] de l'ensemble de ses demandes. M. [E] a interjeté appel du jugement. Vu le jugement rendu le 14 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes d'Argentan Vu les dernières conclusions de M. [E], appelant, communiquées et déposées le 14 février 2023, tendant à voir le jugement réformé, à voir, 'avant-dire droit, le cas échéant' ordonner la communication des relevés téléphoniques de son téléphone professionnel à compter du 4 janvier 2017, tendant à : - voir l'association Soins Santé condamnée à lui verser 15 453,96€ bruts (outre les congés payés afférents) en rémunération des heures d'astreinte effectuées week-end et jours fériés du 4 janvier 2017 au 1er janvier 2021, 100 828,80€ (outre les congés payés afférents) en rémunération des heures d'astreinte effectuées les jours de semaine du 4 janvier 2017 au 31 décembre 2022, subsidiairement, tendant à voir les parties invitées à calculer le rappel des rémunérations dues si la cour retenait une autre formule de calcul (ou ordonner la réouverture des débats pour permettre aux parties de s'expliquer sur les montants dus), - voir ordonner, pour l'avenir, le paiement des astreintes de semaine sur la base de la formule : (valeur du point)x(nombre d'heures de la semaine) - voir l'association Soins Santé condamnée à lui verser 16 876,92€ d'indemnité pour travail dissimulé, 10 000€ de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de repos et minimales de repos quotidien et hebdomadaire, 4 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et à lui remettre, sous astreinte, des bulletins de paie rectifiés de janvier 2017 jusqu'au jour de l'arrêt Vu les dernières conclusions de l'association Soins Santé, intimée, communiquées et déposées le 9 février 2023, tendant à voir le jugement confirmé et à voir M. [E] condamné à lui verser 3 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile Vu l'ordonnance de clôture rendue le 15 février 2023 MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur les astreintes des week-ends et jours fériés Les parties s'accordent pour considérer que M. [E] a effectué, à tour de rôle avec les autres IDEC (infirmier diplômé d'Etat coordinateur), des permanences le week-end et les jours fériés et il est constant qu'il a toujours perçu une contrepartie pour ces permanences. M. [E] soutient toutefois que cette contrepartie était insuffisante avant le 1er janvier 2021 et, qu'en outre, la formule appliquée à compter du 20 septembre 2019 ne correspondait pas à ce qu'avait fixé le conseil d'administration. ' L'article L3121-9 du code du travail impose à l'employeur d'accorder au salarié qui effectue des astreintes une contrepartie, financière ou sous forme de repos. Si la contrepartie est financière, il n'est pas prévu de niveau minimal à respecter. En conséquence, le juge ne peut être amené à décider du montant de l'astreinte que si l'employeur n'a prévu aucune contrepartie ou une contrepartie dérisoire confinant à une absence de contrepartie. En l'espèce, la contrepartie par week-end (du vendredi 18H au lundi 7H) a été : - de 50€ de 2015 à janvier 2019 - de 109,60€ de janvier à juin 2019 - de 220,82€ à partir de juillet 2019 avec augmentation en fonction du minimum garanti - de 324,99€ à partir de janvier 2021 avec augmentation en fonction du taux horaire appliqué. Le fait que cette contrepartie ait été très sensiblement augmentée ne permet pas en soi de considérer qu'avant revalorisation, cette contrepartie était dérisoire. Néanmoins, en l'espèce, compte tenu de la durée de cette permanence (61H), du fait que ces astreintes avaient lieu un week-end sur trois, du fait que l'IDEC assurait une astreinte pour l'ensemble des services de l'association (et pas seulement pour l'HAD), qu'il pouvait être appelé notamment pour remplacer du personnel absent ou par les équipes intervenantes pour régler diverses difficultés, la contrepartie versée jusqu'en janvier 2019 (correspondant à 0,82€ par heure) était dérisoire et justifie d'être réévaluée au montant applicable à compter de janvier 2019 qui, quoique inférieur au niveau fixé par la suite, ne saurait, pour autant, être qualifié de dérisoire . En 2017, M. [E] a effectué, au vu du tableau figurant dans ses conclusions (non contesté par l'association Soins Santé), 13 permanences de week-end ou jour férié pour lesquelles il aurait dû percevoir 1 424,80€ (13x109,60€). Ayant perçu 650€, il a droit à un rappel de 774,80€. En 2018, il a réalisé 19 permanences pour lesquelles il aurait dû percevoir 2 082,40€ (19x109,60€). Ayant perçu 950€, il a droit à un rappel de 1 132,40€. Au total, le rappel s'élève à 1 907,20€ bruts (outre les congés payés afférents). ' Le conseil d'administration de l'association a, le 24 janvier 2019, fixé une indemnité pour les week-ends d'astreinte 'correspondant à 20 points (109,60€ bruts) indexée sur sa valeur'. Le 4 juin 2019, il a décidé que les 'astreintes des IDE seront rémunérées sur la base du minimum garanti selon un taux horaire de 3,62€ revalorisé tous les ans (...) les astreintes week-end et jours fériés des IDEC seront calculés sur la même base'. M. [E] soutient que le conseil d'administration, en évoquant le minimum garanti, a entendu, en fait, se référer à la valeur du point. En conséquence, au lieu de multiplier le nombre d'heures d'astreinte par 3,62€, l'employeur aurait dû le multiplier par la valeur du point. Rien ne justifie toutefois cette interprétation. En effet, d'une part, le conseil d'administration a mentionné non pas la valeur du point mais un 'minimum garanti', d'autre part, ces deux notions ne pouvaient être équivalentes pour lui puisqu'il a fixé ce minimum à 3,62€ alors que la valeur du point était de 5,48€ en janvier 2019 (et donc au moins à ce niveau en juin 2019). Il a donc bien modifié en juin 2019 la contrepartie des astreintes en la calculant sur la base du nombre d'heures effectuées et en retenant un taux de 3,62€ ce qui, au demeurant, s'est avéré plus favorable puisque cette contrepartie a ainsi été doublée. En conséquence, M. [E] ne saurait obtenir un rappel en appliquant : d'une part, la décision du conseil d'administration de juin 2019 en ce qu'elle permet de calculer la contrepartie sur la base du nombre d'heures d'astreintes, d'autre part, celle de janvier 2019 en retenant la valeur du point comme taux horaire. 2) Sur les astreintes de semaine M. [E] soutient qu'il était également d'astreinte quatre nuits par semaine (du lundi au jeudi) de 17H à 9H, ce que conteste l'association Soins Santé. Il fait valoir que cette astreinte ressort du règlement intérieur, du livret d'hospitalisation à domicile, de son contrat de travail et des attestations qu'il produit. ' Le règlement intérieur du service d'HAD prévoit certes 'une coordination des soins 24H/24 et 7j/7" mais la détaille comme suit : '- Astreinte de nuit pour les IDE - Astreinte de l'IDEC HAD, le week-end (...) (dans le cadre du dispositif global tournant sur les trois coordonnateurs pour l'ensemble de l'établissement)'. Dans le paragraphe concernant la permanence de soins il est spécifié que 'l'IDEC HAD est joignable au sein du service de 9H à 17H au moyen de la ligne directe du service et sur son portable de service. L'IDEC HAD est placée en position d'astreinte du vendredi soir (17H) au lundi matin (7H)...' Le règlement intérieur exclut donc les IDEC des astreintes de nuit, contrairement à ce que soutiennent, M. [E] dans ses conclusions et Mme [G], responsable qualité, dans son attestation. ' Le livret d'accueil du service HAD prévoit que 'la permanence des soins infirmiers est assurée 24H/24 et 7 jours/7. Le numéro de téléphone de l'infirmière d'astreinte vous est communiqué sur la première page du dossier de soins et elle est disponible de 20H à 7H en cas de soins urgents non programmés' Il en ressort que la permanence est assurée par une infirmière d'astreinte. Aucune référence n'est faite à un IDEC de permanence. ' Le contrat de travail stipule : 'Conformément au protocole salarial, M. [E] sera placé en position d'astreinte téléphonique à son domicile en dehors des heures de travail journalières et en dehors du dispositif d'astreinte de week-end. Durant ces périodes d'astreinte, M. [E] sera tenu de répondre aux appels éventuels. M. [E] participera également au dispositif d'astreinte de week-end...'. Le protocole salarial, du moins dans la version 2009 produite par l'association Soins Santé (M. [E] ne soutenant toutefois pas que cette version différerait sur ce point du protocole applicable en 2017 au moment de son embauche) prévoit une astreinte de nuit uniquement pour les infirmiers. Les avenants au protocole ajoutés en janvier 2019 modifient les heures des astreintes de nuit des IDE et prévoient une astreinte pour les week-ends et jours fériés des IDEC. En conséquence, si le contrat de travail de M. [E] mentionne des astreintes de nuit, le protocole salarial auquel il se réfère n'en prévoit pas, sachant que le salarié connaissait ce protocole auquel il se réfère à plusieurs reprises dans ses conclusions. ' M. [E] produit plusieurs attestations faisant état de telles astreintes. Trois aides-soignants indiquent avoir eu besoin de joindre l'IDEC après 17H ou avant 9H (prise en charge de patients, hospitalisation, gestion de tournées, problèmes de matériel) et avoir eu une réponse aussitôt ou dans les minutes qui suivaient. Sept infirmiers indiquent aussi avoir eu recours à l'IDEC 'de garde' en semaine entre 17H et 9H ou savoir qu'il était joignable (certains citant le nom de M. [E]). Un infirmier extérieur à la structure indique également l'avoir joint pour des prises en charge conjointes. Mme [R], coordinatrice HAD du 8 décembre 2014 au 29 mars 2015, indique qu'elle avait un téléphone portable qui était allumé en permanence ce qui lui a valu d'être appelée le soir parfois la nuit et le matin. Elle indique avoir ensuite repris un poste d'infirmière jusqu'au 30 avril 2020 dans l'association et indique qu'en cas de problème les équipes soignantes appelaient les coordinateurs de service la semaine matin ou soir. Elle précise que M. [E] avait même donné le numéro de son téléphone personnel car il y avait de problèmes de réseau à son domicile. L'association Soins Santé fait toutefois remarquer qu'en croisant ses permanences et ses appels elle s'avère n'avoir jamais contacté M. [E] pendant ses permanences. Mme [P], IDEC, indique avoir été amenée à remplacer M. [E], avoir alors pris son téléphone et avoir reçu des appels (principalement entre 17 et 20H et entre 7 et 9H). L'association Soins Santé conteste qu'elle ait effectué de tels remplacements. Le relevé des heures produit pour en justifier ne mentionne pas de remplacements (ni de M. [E] ni d'un autre collègue d'ailleurs), néanmoins à plusieurs reprises sont mentionnés 'SSIAD et HAD' ce qui établit qu'à ces dates, elle assurait la coordination dans ces deux services. Elle a donc bien, au vu de ces indications, remplacé au service HAD, contrairement à ce qu'indique l'association Soins Santé. Mme [M], IDEC, indique avoir également remplacé M. [E] et avoir dû répondre à des appels de patients, de partenaires, d'IDE, d'aides soignants, de famille en dehors de ses heures de présence à l'association. Il est donc établi que M. [E] était joignable après 17H et avant 7H et a été effectivement joint par des aides soignants et des infirmiers pendant cette période. L'association Soins Santé produit des attestations contraires. Mme [H], aide soignante au sein du service HAD de l'association d'août 2010 à avril 2017 et ayant travaillé quatre mois avec M. [E] écrit n'avoir jamais été informée de l'existence d'une permanence du coordinateur en semaine et avoir systématiquement appelé l'infirmière de garde en cas de problème. Mme [S], chargée d'accueil, gérant, notamment, les appels téléphoniques, indique n'avoir jamais été informée, ni par la direction, ni par un collègue ni par M. [E] lui-même, de l'existence d'astreintes de semaine effectuées par le coordinateur de l'HAD et indique qu'en dehors des heures de présence du coordinateur elle rédige un message qu'elle lui laisse sur son bureau pour qu'il le traite le lendemain ou, en cas d'urgence, transmet l'appel à l'infirmière de garde. Mme [Z], responsable administrative et des ressources humaines, indique n'avoir jamais été informée d'astreintes de semaine. Mme [X], secrétaire administrative, au sein du service HAD et collaboratrice de M. [E], atteste ne pas avoir été informée de l'existence d'astreinte de semaine et ne jamais avoir orienté 'un quelconque partenaire/demandeur vers M. [E] après sa fin de service'. L'ARS qui a inspecté le service HAD en décembre 2021 ne fait état que d'une astreinte de week-end pour les IDEC et d'une astreinte de nuit pour les infirmiers. Il ressort de ces différents éléments que les services administratifs voire certains personnels soignants ne savaient pas que M. [E] pouvait être joint hors de ses heures de service. M. [E] établit avoir effectué des permanences le soir et la nuit en semaine, comme le faisait son prédécesseur, avoir même été remplacé pour ces permanences quand il était absent mais n'apporte aucun élément établissant qu'il aurait agi à la demande de son employeur. La mention de cette permanence dans son contrat de travail, contredit par le protocole salarial, ne saurait en effet suffire à établir une telle obligation dont il n'est fait mention dans aucun autre document et qui était ignorée de certains personnels soignants, des personnels administratifs et même de la propre collaboratrice de M. [E]. Dès lors, le fait que M. [E] ait de sa propre initiative choisi de pouvoir être joint par téléphone hors de ses heures de travail ne suffit pas à caractériser l'existence d'une astreinte, quand bien même l'employeur aurait eu connaissance de cette situation de fait, ce qui, en toute hypothèse, n'est pas établi. M. [E] sera donc débouté de sa demande de paiement d'une contrepartie à ce titre. 3) Sur les autres demandes ' En application de l'article L3121-10 du code du travail, hors temps d'intervention, les périodes d'astreinte sont prises en compte pour le calcul des durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire. En conséquence, la réalisation d'astreintes de week-end n'est pas de nature à conduire à la méconnaissance de ces repos. M. [E] sera donc débouté de sa demande à ce titre. ' Constitue une dissimulation d'emploi salarié le fait de mentionner sur les bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Les heures d'astreinte n'étant pas des heures de travail effectif, leur omission en tout ou partie sur les bulletin de paie ne correspond pas à cette incrimination. De surcroît, seuls les salariés dont le contrat est rompu peuvent prétendre à une indemnité à ce titre, ce qui n'est pas le cas de M. [E] au vu des explications fournies. Il sera donc débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. 4) Sur les points annexes La somme allouée produira intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2020, date de la première audience prévue devant le bureau de conciliation et d'orientation en l'absence de date figurant sur l'accusé de réception de la convocation adressée à l'association Soins Santé. L'association Soins Santé devra remettre à M. [E], dans le délai d'un mois à compter de la date du présent arrêt, deux bulletins de paie récapitulatifs un pour 2017, un pour 2018. En l'absence d'élément permettant de craindre l'inexécution de cette mesure, il n'y a pas lieu de l'assortir d'une astreinte. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [E] ses frais irrépétibles. De ce chef, l'association Soins Santé sera condamnée à lui verser 2 500€. DÉCISION PAR CES MOTIFS, LA COUR, - Réforme le jugement - Statuant à nouveau - Condamne l'association Soins Santé à verser à M. [E] 1 907,20€ bruts de rappel au titre de la contrepartie aux astreintes de week-end et pour jour fériés outre 190,72€ bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2020 - Dit que l'association Soins Santé devra remettre à M. [E], dans le délai d'un mois à compter de la date du présent arrêt, deux bulletins de paie récapitulatifs - Déboute M. [E] du surplus de ses demandes principales - Condamne l'association Soins Santé à verser à M. [E] 2 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile - Condamne l'association Soins Santé aux entiers dépens de première instance et d'appel LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE E. GOULARD L. DELAHAYE