Cour de cassation, 13 janvier 2021. 17-24.782

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10031 F Pourvoi n° P 17-24.782 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 JANVIER 2021 M. M... U..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° P 17-24.782 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 10), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. K... D..., domicilié [...] , 2°/ au comptable responsable du service des impôts des entreprises de Paris 17e, agissant sous l'autorité du directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris, et du directeur général des finances publiques, domicilié [...] , 3°/ au directeur général des finances publiques, domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Lion, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. U..., de la SCP Foussard et Froger, avocat du comptable responsable du service des impôts des entreprises de Paris 17e, agissant sous l'autorité du directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris, et du directeur général des finances publiques, et du directeur général des finances publiques, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. U... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. U.... Il est fait grief à la décision confirmative attaquée d'avoir condamné MM. D... et U... à payer au comptable public du service des impôts des entreprises de Paris 17e, solidairement avec la société Francilex, la somme de 204 168,69 euros correspondant aux impositions éludées par cette société en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ; aux motifs propres que « l'article L. 267 du livre des procédures fiscales est ainsi rédigé : « Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement ; que M. U... ne conteste pas les manquements aux obligations fiscales imputables à la société ; que, sans nécessité de les reprendre dans leurs détails, la somme réclamée pour un montant total de 204 168,69 euros porte sur des rappels de TVA (TVA collectée et non reversée en 2008, 2009, 2010), majoration de droits à déduction en 2008, déduction de TVA sur des achats de biens et services majorés ou non justifiés pour les exercices 2008 et 2009 ; que la somme comprend également des rappels de droits au titre de l'IS dits rehaussements pour rappels de TVA (profit sur Trésor), avoirs sur clients non justifiés (exercices 2008) et bénéfices non déclarés en 2009 ; que les non reversements de TVA sur les encaissements et les rehaussements des sommes dues au titre de l'IS en raison de déduction non justifiées sur plusieurs exercices constituent des inobservations graves et répétées des obligations fiscales au sens de l'article L 267 du livre des procédures fiscales ci-dessus cité ; que M. U... a été dirigeant de droit de la société Francilex jusqu'à sa démission le 11 décembre 2009, acte publié le 22 décembre 2009 ; que M. U... était le seul associé de la société qui disposait du titre d'expert-comptable au sein de la société Francilex dont l'objet portait précisément sur l'expertise comptable ; qu'il ne justifie d'aucune délégation générale et directe de ses pouvoirs à l'égard de M. D... ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a reconnu que M. U... présentait la qualité de dirigeant de la société Francilex ; que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 mai 2011 qui, sur saisine d'office, a ouvert la procédure de liquidation judiciaire de la société Francilex a fixé la date de cessation des paiements au 17 novembre 2009 ; qu'il s'en déduit que M. U... doit répondre de l'ensemble des dettes fiscales de la société même au-delà de sa démission puisque le non reversement de la TVA au titre de l'exercice 2010 a été rendu possible par la non déclaration de l'état de cessation des paiements de la société dès le 17 novembre 2009 alors que l'appelant était encore gérant de droit ; contrairement à ce que soutient M. U..., que l'administration fiscale n'a pas manqué de réactivité pour le recouvrement des sommes réclamées à la société ; que le caractère irrecouvrable des sommes dues par la personne morale résulte du jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire le 17 mai 2011 mais qui a reporté au 17 novembre 2009 la date de cessation des paiements ; qu'à compter de cette dernière date les tentatives de recouvrement par l'administration fiscale des sommes lui étant dues auraient été vaines ; que, de plus, aucun retard n'a été pris puisque la vérification de comptabilité portant sur l'exercice 2007 et les contrôles concernant les années 2008 à 2010 a conduit à la notification de trois propositions de rectifications en date des 7 décembre 2010 et 16 juin 2011 suivis de l'émission d'AMR adressés les 8 février 2010 et 28 novembre 2011 ; qu'il se déduit de ce qui précède que le jugement déféré doit être confirmé en toutes ses dispositions y compris dans le rejet de la demande de sursis à statuer puisqu'aucune précision n'est donnée sur l'issue de la plainte déposée le 5 novembre 2010 par M. U... formée contre M. D... pour abus de biens sociaux et qu'une éventuelle condamnation de ce dernier serait sans incidence sur le présent litige » ; et aux motifs adoptés que « sur la qualité de dirigeants : Il est établi que Monsieur U... associé, était détenteur de 380 parts, les 120 autres parts étant détenues par Monsieur K... D... et Madame W... D.... Pour contester sa qualité de dirigeant, Monsieur U... vise sa démission intervenue le 11 décembre 2009 et invoque la gérance effective, de fait, de Monsieur D.... Il indique que Monsieur D... assurait la gestion commerciale et administrative de la société, qu'il n'assurait aucune fonction de dirigeant au moment des faits. Il est produit le procès-verbal de l'assemblée générale du 11 décembre 2009, la publicité légale de la démission de Monsieur U... le 22 décembre 2009. Ces pièces rendent la démission opposable aux tiers, à compter de cette date, d'autant que lors du contrôle réalisé en 2010, ce fait a été porté à la connaissance de l'administration. On ne peut dès lors rechercher sa responsabilité pour les faits postérieurs à cette date. Cependant, les faits reprochés portent sur les années 2008-2009, sur la TVA de 2007, l'impôt des sociétés de 2007, et impliquent nécessairement Monsieur U..., gérant de droit, d'autant que celui-ci ne justifie d'aucune délégation de pouvoirs pour cette période. La date de cessation des paiements a été fixée au 17 novembre 2009. En sa qualité de dirigeant de droit, disposant des pouvoirs les plus étendus pour gérer les biens et les affaires de la société, il lui incombait de faire toutes déclarations utiles et d'acquitter les taxes et les impôts exigibles, durant cette période. Il s'ensuit que la responsabilité de Monsieur U... est engagée jusqu'à la date du 17 mai 2011, date du jugement de liquidation judiciaire. Il est également établi que Monsieur D... exerçait des fonctions de responsabilité au sein de l'entreprise, que lors du contrôle, il était l'interlocuteur de l'administration fiscale, que le gérant de droit lui avait donné un mandat de représentation dans le cadre du contrôle. Par ailleurs, Monsieur D... était associé au sein de la société, il accomplissait des actes de direction et le tribunal de commerce a retenu à son encontre la qualification de dirigeant de fait dans son jugement de liquidation judiciaire du 17 mai 2011. Il convient de considérer que Monsieur D... exerçait une gestion de dirigeant de fait aux côtés de Monsieur U.... La responsabilité de Monsieur D... est engagée en qualité de gérant de fait. Sur le manquement aux obligations fiscales : Il incombait au dirigeant de remettre chaque mois au bureau du comptable des impôts un relevé indiquant le montant total des affaires réalisées ainsi que le détail des opérations taxables et d'acquitter les taxes exigibles au moment du dépôt de la déclaration. Les montants rectifiés en TVA et en IS issus d'une vérification de comptabilité portent exclusivement sur l'année 2007. Cette proposition de rectification a eu pour objet d'interrompre la prescription de l'exercice clos au 31/12/2007. La SARL FRANCILEX D'EXPERTISE COMPTABLE réalisait des travaux d'expertise comptable pour lesquels la TVA était exigible sur les encaissements. Ces encaissements ont été établis à partir du cadrage TVA effectué par le service vérificateur au regard de la liasse fiscale et des déclarations de TVA déposées par la société vérifiée au titre de l'exercice 2007. Elle a encaissé la somme de 664.581 € TTC. Le rapprochement du chiffre d'affaires effectué entre la liasse fiscale 2007 déposée en date du 13 novembre 2008 (doc n° 11) et le montant de la TVA déduite sur les imprimés CA3 a fait apparaître que la société a majoré le montant des droits à déduction ouvert au titre dudit exercice. Le total des droits rappelés en TVA pour 2007 s'élève à un montant total de 22 556 €. S'agissant des manquements délibérés, l'article 1729. a du CGI prévoit que les insuffisances, les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat, entraînent l'application d'une majoration de 40 % en cas de manquements délibérés. La société avait déjà été sanctionnée pour les mêmes manquements. La majoration de 40% pour manquement délibéré a été justement appliquée soit une somme de 9 022 € (522 556 € X 40%). Rappel IS 2007 en droits (3 076 €). L'article 38-2 du CGI énonce que « le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base de l'impôt, diminuée des suppléments d'apports et augmentée des prélèvements effectués au cours de la période par l'exploitant ou par les associés ». En omettant de déclarer la TVA collectée et en majorant ses droits à déduction au titre de l'exercice 2007, la société FRANCILEX D'EXPERTISE COMPTABLE a réalisé un profit égal au montant du rappel de TVA. Le profit n'ayant pas été comptabilisé par le biais des mécanismes comptables, l'administration doit procéder au rehaussement des résultats de la société à due concurrence. Il a été rapporté aux résultats de l'exercice clos de 2007 les sommes de 15 574 € et 6 802 €. – Charges non déductibles : Les dispositions combinées des articles 39-1 et 54 du CGI disposent que pour être admises en déduction du résultat imposable, les charges doivent entre autres conditions être appuyées par des justifications suffisantes. Les contribuables sont tenus de présenter à toute réquisition de l'administration, tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leurs déclarations. Faute de produire des pièces justificatives, quant à la charge exceptionnelle de 32 104 € l'administration a appliqué un rehaussement du résultat imposable de 32 104 € au titre de l'exercice clos en 2007. Provision- Charges exceptionnelle injustifiée : L'article 39-1-5° du code général des impôts prévoit que les provisions qui, en tout ou partie, reçoivent un emploi non-conforme à leur destination ou deviennent sans objet au cours d'un exercice ultérieur doivent être rapportées aux résultats du dit exercice. Le contrôle a également concerné les exercices 2008-2009 pour : - Les droits non reversés sur encaissements clients ; - La taxe sur la valeur ajoutée déductible sur ABS et immobilisation en 2008 ; - Les avoirs clients non justifiés comptabilisés sur l'exercice clos en 2008 ; - Le bénéfice non déclaré sur l'exercice clos en 2009. La totalité des pénalités s'élève à 204.168,69 € dont 147.493,69 € en droit. Il peut être déduit de l'ensemble des actes et procédures de poursuite engagés, que les manquements graves et répétés des dirigeants ont laissé s'accumuler une dette fiscale importante et accroître ainsi le passif. L'existence de cette fraude ne pouvait échapper à la connaissance du dirigeant responsable des obligations fiscales, au regard de sa qualité de professionnel de la comptabilité et de la fiscalité. La démission de Monsieur U... ne peut l'exonérer, puisqu'elle est intervenue postérieurement aux manquements reprochés, et ce d'autant que la date de cessation des paiements a été prononcée en novembre 2009, date à laquelle Monsieur U... était encore gérant de droit. Sur le caractère irrecouvrable de la créance : Le recouvrement n'a pu être poursuivi, en raison du prononcé de la liquidation judiciaire le 17 mai 2011. La créance du comptable a été régulièrement déclarée et admise. Le Tribunal de Commerce de PARIS a prononcé la clôture de la procédure pour insuffisance d'actifs par jugement du 18 septembre 2012. L'action a été diligentée par l'administration dans un délai de moins de 2 ans. Conformément aux dispositions de l'article L 267 du code des procédures fiscales dont les conditions d'application sont réunies, il convient de déclarer Monsieur D... et Monsieur U... solidairement responsables avec la société FRANCILEX du paiement de la somme de 204.168,69 euros. Sur le sursis à statuer : Monsieur U... demande de prononcer le sursis à statuer jusqu'à ce que la procédure pénale ait déterminé la responsabilité de Monsieur D... dans les infractions commises : abus de confiance, abus de biens sociaux. En l'espèce, quand bien même Monsieur D... serait déclaré coupable d'abus de biens sociaux, il n'est pas démontré que l'action pénale puisse modifier la solution retenue par le tribunal, dans la mesure où Monsieur U... est poursuivi sur le fondement de l'article L 267 du livre des procédures fiscales, en sa qualité de dirigeant du droit. De plus, les deux plaintes précédentes n'ont pas abouti, le dépôt de plainte avec constitution de partie civile date du 8 décembre 2014 soit la veille du jour de l'audience civile. Dans ces conditions, la demande ne peut être accueillie » ; alors 1°/ que le dirigeant d'une société ne peut être déclaré solidairement tenu au paiement de la dette fiscale de celle-ci que si l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales dont il est responsable en a rendu impossible le recouvrement auprès de la société, ce qui n'est pas le cas lorsque cette impossibilité résulte de la négligence de l'administration, qui a tardé à engager les poursuites nécessaires au recueil de l'impôt ; que le caractère irrécouvrable d'une créance due par un débiteur en liquidation judiciaire ne résulte ni de la cessation des paiements, ni du jugement d'ouverture, mais seulement de la clôture de la procédure pour insuffisance d'actifs ; qu'au cas présent, la créance fiscale ne s'est révélée irrécouvrable que par la clôture de la liquidation pour insuffisance d'actifs le 18 septembre 2012, de sorte que l'administration pouvait en poursuivre le recouvrement jusqu'à la mise en liquidation le 17 mai 2011, à partir de laquelle il lui était interdit de réclamer paiement d'une créance antérieure ; que pour juger que le comptable public n'avait pas tardé à diligenter les poursuites à l'encontre de la société Francilex et que par conséquent seule l'inobservation des obligations fiscales avait rendu impossible le recouvrement des impositions, la cour d'appel a dit que le caractère irrécouvrable de la créance fiscale résultait du jugement de liquidation judiciaire rendu le 17 mai 2011 ayant reporté la date de cessation des paiements au 17 novembre 2009 et qu'à compter de cette dernière date, les tentatives de recouvrement par l'administration fiscale des sommes lui étant dues auraient été vaines ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 267 du livre des procédures fiscales et L. 641-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits litigieux ; alors 2°/ qu'en disant que si elles avaient été effectuées, les tentatives de recouvrement par l'administration fiscale se seraient révélées vaines à compter du 17 novembre 2009, date de la cessation des paiements définie par le jugement de liquidation judiciaire, la cour d'appel s'est déterminée par un motif hypothétique, méconnaissant ainsi les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; alors 3°/ qu'il n'est pas permis au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que la proposition de rectification du 7 décembre 2010 a fait l'objet d'un avis de mise en recouvrement du 23 novembre 2011 et l'avis de mise en recouvrement du 8 février 2010 porte sur une taxation d'office notifiée le 22 octobre 2009 ; qu'en considérant que la vérification de comptabilité portant sur l'exercice 2007 et les contrôles concernant les années 2009 à 2010 auraient conduit à la notification de trois propositions de rectifications des 7 décembre 2010 et 16 juin 2011, la cour d'appel a dénaturé les avis de mise en recouvrements des 8 février 2010 et 28 novembre 2011, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; alors 4°/ que le dirigeant d'une société ne peut être condamné solidairement au paiement de la dette fiscale de cette dernière qu'à condition d'être responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui a rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dues, ce dont il s'évince qu'un dirigeant de droit n'ayant jamais exercé ses fonctions en fait n'encourt pas cette condamnation ; que pour condamner l'exposant à supporter solidairement la dette fiscale de la société Francilex, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, qu'il était le dirigeant de droit de cette société lorsque les manquements aux obligations fiscales ont eu lieu, qu'il était le seul associé à disposer du titre d'expert-comptable, qu'il ne justifiait d'aucune délégation générale de pouvoirs à M. D... et qu'en sa qualité de dirigeant de droit, il lui incombait de faire toutes déclarations utiles et d'acquitter les taxes et impôts exigibles durant sa période de gérance ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exposant exerçait effectivement la fonction de direction de la société Francilex et si cette fonction n'avait pas toujours été assumée de fait par M. D..., la cour d'appel, qui a condamné l'exposant sur la seule base de sa qualité de dirigeant de droit au moment des faits litigieux, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.