Cour d'appel, 04 février 2020. 17/03740

3ème Chambre Commerciale ARRÊT N° 87 N° RG 17/03740 N° Portalis DBVL-V-B7B-N6MV M. [V] [K] Mme [I] [F] épouse [K] C/ Me [Z] SARL HB+[Localité 6] Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée sursis à statuer radiation Copie exécutoire délivrée le : à : Me Bouquet Me Merand Me Verrando RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 04 FEVRIER 2020 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre, Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, rapporteur Assesseur : Monsieur Dominique GARET, Conseiller, GREFFIER : Madame Virginie SERVOUZE, lors des débats, et Madame Isabelle GESLIN OMNES, lors du prononcé, DÉBATS : A l'audience publique du 17 Décembre 2019 ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement le 04 Février 2020 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTS : Monsieur [V] [K] né le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 9], de nationalité française [Adresse 3] [Localité 8] Représenté par Me Jean-Marie BOUQUET, plaidant/postulant, avocat au barreau de NANTES Madame [I] [F] épouse [K] née le [Date naissance 2] 1964 à [Localité 10], de nationalité française [Adresse 3] [Localité 8] Représentée par Me Jean-Marie BOUQUET, plaidant/postulant, avocat au barreau de NANTES INTIMÉES : Me [C] [Z], mandataire judiciaire de la SCP MAURAS ET [Z], ès qualités de mandataire liquidateur de la sarl HB+[Localité 6], nommée en cette qualité par jugement du tribunal de commerce de Nantes du 12 novembre 2014 [Adresse 7] [Localité 6] Représentée par Me Jean-Charles MERAND de l'ASSOCIATION EPITOGE, plaidant/postulant, avocat au barreau de NANTES SARL HB+[Localité 6], immatriculée au RCS de Nantes sous le n° 524 919 487, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège : [Adresse 4] [Localité 5] Représentée par Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Christophe VINOLO, plaidant, avocat au barreau de TOULON Dans le courant de l'année 2007, la société civile de construction vente EUROPE EOLE III a fait édifier une résidence hôtelière située [Adresse 4] à [Localité 6], régie par les dispositions de l'article D321-2 du code du tourisme, dont les lots ont été vendus à différents acquéreurs, particuliers pour la plupart, en l'état de futur achèvement. Le contrat de vente s'accompagnait de la signature d'un bail commercial aux termes duquel l'acquéreur confiait l'exploitation de son lot à la société MVM EUROPE EOLE. M. [V] [K] et son épouse née [I] [F] ont ainsi acquis le lot numéro 244. La SCCV EUROPE EOLE III n'a pas achevé la résidence, notamment les parties communes constituées de la piscine, du SPA, du restaurant et dans le courant de l'année 2010, le syndicat des copropriétaires de la résidence l'a assignée devant le tribunal de grande instance de Nantes, qui a rendu un jugement le déboutant et frappé d'appel. La société MVM n'ayant pu ouvrir la résidence au public en raison de difficultés financières, les copropriétaires ont été amenés par ses soins à se rapprocher de la SAS GROUPE HÔTELIER BATAILLE, qui s'est proposé de lui succéder et un protocole d'accord a été rédigé, selon lequel la société GHB s'est engagée à reprendre les baux en augmentant le loyer et faire son affaire des travaux inachevés qu'elle s'engageait à achever, en contrepartie d'un abandon des poursuites contre la société MVM. Dans le courant du mois de juillet 2010, chacun des copropriétaires a résilié le bail conclu avec la société MVM EUROPE EOLE et en a conclu un nouveau, pour 184 d'entre eux avec la société holding GROUPE HOTELIER BATAILLE et pour 10 d'entre eux avec la société HB+[Localité 6], filiale de la société GROUPE HOTELIER BATAILLE. Parallèlement, la SCCV EOLE, restée propriétaire des lots 1 et 2 comprenant notamment un restaurant, les a donnés à bail à la société HB+[Localité 6]; La société HB+[Localité 6] a commencé l'exploitation des lieux le 17 septembre 2010 et a versé normalement les loyers jusqu'au mois de décembre 2010, pour cesser ensuite ses versements, quoique la résidence soit occupée (le bilan arrêté au 31 décembre 2013 démontrant l'existence de revenus nets générés par la résidence de 1.968.204 euros). Toutes démarches amiables des copropriétaires sont demeurées vaines. Par acte extra-judiciaire des 11 mars et 03 juin 2014, 9 co-propriétaires ont signifié à la société HB+[Localité 6] un commandement de payer la somme de 108.784,17 euros décomposée entre eux, visant la clause résolutoire insérée aux baux. Par acte extrajudiciaire du 03 juin 2014, les 184 copropriétaires ont fait délivrer à la société GROUPE HOTELIER BATAILLE un commandement de payer la somme de 2.144.778,46 euros décomposée entre eux, visant la clause résolutoire. Par actes des 10 avril et 27 juin 2014, la société HB+[Localité 6] a assigné devant le tribunal de grande instance de Nantes chacun des copropriétaires titulaire d'un bail, le syndicat de copropriété et son syndic afin de voir constater la mauvaise foi des bailleurs qui auraient délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire pour ne pas avoir à payer d'indemnité d'éviction et après avoir laissé courir les loyers pendant 24 mois pour mettre en difficulté le bailleur ; invoquant l'inachèvement des locaux et leur non-conformité, la société HB+[Localité 6] demandait la résiliation des baux aux torts des copropriétaires, la suspension des loyers depuis la conclusion des baux, leur diminution pour cause de troubles de jouissance, et la condamnation des défendeurs à lui payer la somme de 20.000 euros chacun. De nombreux copropriétaires ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Nantes. Par ordonnance du 28 octobre 2014 rendue à la demande de 184 et 9 propriétaires de lots le juge des référés du tribunal de grande instance de Nantes a, en ce qui concerne M et Mme [K] : constaté avec toutes conséquences de droit quant à l'expulsion de la société HB+[Localité 6] la résiliation du bail commercial, condamné la société HB+[Localité 6] à payer à M et Mme [K] la somme de 18.199,65 euros à titre provisionnel au titre des loyers et accessoires dus au 04 juillet 2014 outre une indemnité d'occupation égale à 12 euros par lot jusqu'à la libération effective des lieux, condamné la SAS GHB et la SARL HB+[Localité 6], chacune pour ce qui la concerne en vertu des contrats de bail qu'elles ont signés, à communiquer à chacun des copropriétaires requérants le compte d'exploitation, le bilan, et les autres documents énoncés à l'article L321-2 du code du tourisme, et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans un délai de huit jours passé la signification de l'ordonnance, condamné la SAS GHB et la SARL HB+[Localité 6], chacune pour ce qui la concerne en vertu des contrats de bail qu'elles ont signés à payer à chacun des copropriétaires requérants la somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamné les mêmes aux dépens. Par jugement du 12 novembre 2014, le tribunal de commerce de Nantes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire contre la SARL HB+[Localité 6], Me [C] [Z] étant désignée liquidateur. M et Mme [K] ont déclaré leur créance par courrier recommandé du 09 janvier 2015, à hauteur de la somme de 26.699,65 euros se décomposant comme suit : - 18.199,65 euros au titre de la condamnation en principal (loyers et accessoires) - 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - 8.000 euros au titre de la liquidation de l'astreinte. Les organes de la liquidation judiciaire n'étant pas intervenus à la cause pendante devant le tribunal de grande instance de Nantes, une ordonnance de radiation a été prononcée le 13 octobre 2015 pour défaut de diligence et n'a jamais été enrôlée de nouveau depuis. Me [Z], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société HB+[Localité 6] a contesté par courrier recommandé du 04 décembre 2015 la créance de M. et Mme [K] pour le motif de «instance en cours». Le juge commissaire a alors convoqué les parties. Parallèlement a été ouverte une procédure collective devant le tribunal de commerce de Toulon à l'égard de la société GROUPE HÔTELIER BATAILLE; par jugement du 22 mai 2018, le juge de l'exécution près du tribunal de grande instance de Toulon a liquidé l'astreinte des copropriétaires liés par bail à la société GHB à la somme de 185.000 euros et fixé cette somme au passif de GHB. Par arrêt du 12 mars 2014, la présente cour a confirmé l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de grande instance de Nantes qui avait constaté l'acquisition par la SCCV EOLE III de la clause résolutoire insérée au bail relatif aux lots numéros 1 et 2 de l'immeuble et condamné la société HB+[Localité 6] au paiement des loyers y afférents.  Par ordonnance du 10 mai 2017, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société HB+[Localité 6] a : constaté l'instance en cours devant le tribunal de grande instance de Nantes, s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Nantes et a sursis à statuer sur l'admission de la créance de M. [M] [N], constaté qu'aucune déclaration de créance n'a été faite au titre de l'indemnité d'occupation, rejeté la demande faite au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dit que conformément à l'article R624-11 du code de commerce, le créancier adressera au greffier du tribunal une expédition de la décision rendue, dit que le greffier du tribunal portera cette décision sur l'état des créances, dit que les frais de l'ordonnance seront employés en frais privilégiés de procédure collective. Appelants de cette ordonnance M. et Mme [K], par conclusions du 08 novembre 2019 ont conclu à l'existence d'une erreur matérielle dans le dispositif de l'ordonnance déféré ; ils ont ensuite conclu que leur créance de loyer était certaine, liquide et exigible, et qu'aucune instance, c'est-à-dire engagée à l'encontre du débiteur, n'était en cours, l'instance dont se prévaut la société HB+[Localité 6] ayant été engagée par elle-même à l'encontre de son créancier, pour obtenir d'hypothétiques dommages et intérêts. S'agissant de l'astreinte, le juge commissaire aurait dû renvoyer le créancier à saisir le juge compétent mais non se déclarer incompétent. Ils ont demandé que la Cour : infirme l'ordonnance déférée quant à la créance de loyers et aux frais irrépétibles, dise que l'instance enregistrée sous le n°14/04739 devant le tribunal de grande instance de Nantes radiée le 13 octobre 2015 pour défaut de diligence n'est pas une instance en cours au sens de l'article L624-2 du code de commerce, constate l'absence de sérieux des contestations d'HB+[Localité 6], admette leur créance de loyer et frais irrépétibles à titre chirographaire à hauteur de la somme de 18.699,65 euros au passif de la société HB+[Localité 6], déboute la société HB+[Localité 6] et Me [Z] ès-qualités de toutes demandes contraires, sur la créance d'astreinte, confirme l'ordonnance rendue en ce que le juge commissaire s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de liquidation d'astreinte à hauteur de 8.000 euros et y ajoutant, les invite à saisir le juge de l'exécution compétent et renvoie l'affaire pour constater l'instance en cours sur ce point, condamne les intimés à leur payer la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les condamne aux dépens. Par conclusions du 13 novembre 2017, la société HB+[Localité 6] a conclu que l'instance de Nantes était une instance au cours au sens des dispositions précitées puisque les copropriétaires bailleurs se sont portés demandeurs reconventionnels afin de voir fixer leur créance de loyer au passif de la société HB+[Localité 6] et que le mandataire liquidateur a demandé le rétablissement de l'affaire au rôle en intervenant volontairement, la procédure collective dont a fait l'objet la société HB+[Localité 6] ayant suspendu le délai de péremption. Subsidiairement, la contestation tirée du défaut de délivrance par les bailleurs de locaux conformes à leur destination est sérieuse et s'opposerait à l'admission de la créance de loyers. Enfin, aucune décision de liquidation d'astreinte ne pourrait désormais intervenir, les poursuites étant suspendues contre la société HB+[Localité 6]. Elle a demandé que la Cour : rectifie l'erreur matérielle contenue dans le dispositif de l'ordonnance déférée et remplace les mots [M] [N] par les mots M et Mme [V] [K], constate l'existence d'une instance en cours devant le tribunal de grande instance de Nantes et confirme l'ordonnance déférée de ce chef, subsidiairement, sursoit à statuer sur l'admission de la créance de loyers, subsidiairement, rejette l'intégralité des demandes au titre des loyers, constate qu'aucune déclaration de créance n'a été faite au titre de l'indemnité d'occupation et rejette la demande, dise que l'astreinte prononcée par l'ordonnance de référé du 28 octobre 2014 ne peut désormais plus être liquidée et rejette la demande émise à ce titre, rejette la créance au titre des frais irrépétibles, condamne les appelants à payer à la société HB+[Localité 6] la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens. Par conclusions du 14 novembre 2014, Me [Z] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société HB+[Localité 6] a demandé qu'il lui soit décerné acte de ce qu'elle s'en rapporte à justice et a conclu au débouté des demandes formées contre elle sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens. Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la Cour renvoie aux conclusions susvisées. MOTIFS DE LA DECISION : Sur l'erreur matérielle : Il est incontestable que l'ordonnance déférée contient dans son dispositif une erreur matérielle quant au nom du créancier, qui nécessite son infirmation totale pour que l'arrêt à venir soit compréhensible. Sur la créance de M et Mme [K] : L'article L624-2 du code de commerce dispose qu'au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission. Sur la créance de loyer : L'instance en cours visée par les dispositions susvisées est une instance engagée à l'encontre du débiteur. Telle n'est pas le cas de l'instance invoquée par la société HB+[Localité 6], qui est une instance qu'elle a introduite elle-même courant 2014 contre les copropriétaires titulaires d'un bail avec elle, le syndic de la copropriété et le syndicat de copropriété. Dès lors, le premier juge ne pouvait constater qu'une instance était en cours et l'ordonnance déférée est infirmée de ce chef. M et Mme [K] disposent d'un titre exécutoire constitué de l'ordonnance de référé du 28 octobre 2014, laquelle n'a fait l'objet d'aucun recours et a force exécutoire. Cette ordonnance a fixé leur créance de loyers et dès lors, celle-ci est certaine, liquide et exigible à la date à laquelle la présente cour statue. Le fait que la société HB+[Localité 6] ait assigné M et Mme [K] pour tenter de voir suspendre rétroactivement son obligation de payer les loyers ou diminuer leur montant ne constitue pas une contestation sérieuse s'opposant à l'admission de la créance, s'agissant d'une hypothétique créance indemnitaire, qui en tout état de cause, compte tenu de sa connexité avec la dette de loyer, viendrait se compenser avec cette dernière s'il était fait droit à sa demande. Par conséquent, la créance de M et Mme [K] est admise à titre chirographaire à hauteur de la somme de 18.199,65 euros au titre des loyers échus au 04 juillet 2014 et de 500 euros de frais irrépétibles. Sur la créance d'indemnité d'occupation : Les parties ne contestent pas que M et Mme [K] n'aient effectué aucune déclaration de créance d'indemnité d'occupation. Au demeurant, ils ne formulent aucune demande à ce titre devant la Cour. Sur la créance d'astreinte : Pour devenir certaine, liquide et exigible, l'astreinte prononcée par le juge des référés doit être liquidée par le juge de l'exécution, le juge commissaire n'ayant pas compétence pour statuer sur cette liquidation. D'autre part, l'astreinte ne peut plus être liquidée à compter de la date d'ouverture de la procédure collective mais peut l'être pour la période antérieure à cette date. Dès lors, il est sursis à statuer sur la créance d'astreinte de M et Mme [K] qui sont invités à saisir le juge de l'exécution compétent dans un délai d'un mois suivant la signification de cet arrêt à peine de forclusion. Sur les frais irrépétibles et les dépens : La société HB+[Localité 6], qui succombe, est condamnée aux dépens et paiera à M et [K] la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, Constate que l'ordonnance déférée est entachée d'une erreur matérielle en ce qu'elle indique dans son dispositif statuer sur l'admission de la créance de M. [M] [N]. Infirme l'ordonnance déférée. Statuant à nouveau : Admet à titre chirographaire la créance de M et Mme [V] [K] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL HB+[Localité 6] à hauteur de : - la somme de 18.199,65 euros au titre des loyers échus au 04 juillet 2014, - celle de 500 euros de frais irrépétibles. Constate qu'aucune créance d'indemnité d'occupation n'a été déclarée par M et Mme [K], qui ne forment aucune demande à ce titre. Sursoit à statuer sur la créance relative à la liquidation d'astreinte et invite M et Mme [K] à saisir le juge de l'exécution compétent dans un délai d'un mois suivant la signification de cet arrêt à peine de forclusion. Déboute les parties du solde de leurs demandes. Condamne la société HB+[Localité 6] aux dépens. Condamne la société HB+[Localité 6] à payer aux époux [K] la somme de 1.500 euros au titre de leurs frais irrépétibles. Ordonne le retrait de l'affaire du rôle de la Cour et dit qu'il appartiendra à la partie la plus diligente de demander sa réinscription une fois rendue la décision du juge de l'exécution ou constaté son défaut de saisine. LE GREFFIER, LE PRESIDENT,