Cour d'appel, 25 octobre 2024. 23/00659

25/10/2024 ARRÊT N°24/329 N° RG 23/00659 N° Portalis DBVI-V-B7H-PIXV FCC/ ND Décision déférée du 26 Janvier 2023 Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de TOULOUSE (F 21/01299) P. MUNOZ Section ENCADREMENT [N] [X] C/ S.A.S. CHRONODRIVE INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT CINQ OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANT Monsieur [N] [X] [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE S.A.S. CHRONODRIVE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Julie REMOLEUX de la SELARL CAPSTAN NORD EUROPE, avocat au barreau de LILLE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET, Présidente et F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère AF. RIBEYRON, conseillère Greffière, lors des débats : M. TACHON ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Chronodrive qui fait partie du groupe Auchan a une activité de vente à distance dans le cadre des commandes des clients au drive. M. [N] [X] a été embauché selon contrat à durée indéterminée à compter du 21 janvier 2004 par la SAS Chronodrive en qualité de responsable secteur logistique adjoint ; il était stipulé un temps de travail annuel de 1.600 heures. Suivant avenant du 10 juin 2009, il est devenu directeur de magasin, statut cadre, avec un forfait-jours de 218 jours par an. En dernier lieu, il était animateur régional, cadre G. La convention collective applicable est celle du commerce à distance. Par LRAR du 9 novembre 2020, la SAS Chronodrive a notifié à M. [X] une mise à pied à titre conservatoire ainsi qu'une convocation à un entretien préalable à sanction disciplinaire fixé au 20 novembre 2020. Par LRAR du 26 novembre 2020, la SAS Chronodrive a notifié à M. [X] une mise à pied disciplinaire de 4 jours pour des manquements et négligences dans l'animation du magasin de [Localité 5], notamment la mauvaise gestion des doléances de deux salariées, [T] [Y] et [G] [L] se disant victimes de harcèlement sexuel par d'autres salariés. M. [X] a été placé en arrêt de travail à compter du 1er décembre 2020 ; cet arrêt a été établi, dans un premier temps pour maladie simple, puis dans un second temps pour un accident du travail du 26 novembre 2020. Par décision du 30 mars 2021, la CPAM a refusé de reconnaître un accident du travail. Le 20 septembre 2021, M. [X] a saisi une première fois le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail. En cours de procédure prud'homale, à l'occasion d'une visite de reprise du 8 novembre 2021, le médecin du travail a déclaré M. [X] inapte à son poste. Par LRAR du 29 décembre 2021, M. [X] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 30 décembre 2021, puis licencié pour inaptitude d'origine non professionnelle et impossibilité de reclassement selon LRAR du 28 janvier 2022. Le 2 février 2022, M. [X] a saisi une nouvelle fois le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de contester son licenciement. En dernier lieu, il a demandé notamment la résiliation judiciaire du contrat de travail et à titre subsidiaire que le licenciement pour inaptitude soit jugé sans cause réelle et sérieuse, et le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que le paiement d'heures supplémentaires et de l'indemnité pour travail dissimulé. La SAS Chronodrive a demandé le rejet des demandes et à titre subsidiaire le remboursement des jours de RTT. Par jugement du 26 janvier 2023, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - ordonné la jonction des affaires 21/01299 et 22/140, - dit et jugé que l'ensemble des demandes de M. [X] sont infondées, - débouté M. [X] de l'ensemble de ses demandes, - dit et jugé que les demandes de M. [X] et de la SAS Chronodrive au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont infondées, - débouté M. [X] et la SAS Chronodrive de leur demande respective au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné aux entiers dépens M. [X]. Le 23 février 2023, M. [X] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision. Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 5 octobre 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [X] demande à la cour de : A titre principal, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [X] de ses demandes de résiliation judiciaire, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, statuant à nouveau, - condamner la SAS Chronodrive à verser à M. [X] les sommes suivantes : * 13.200 € au titre de l'indemnité de préavis outre 1.320 € de congés payés afférents, * 61.600 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A titre subsidiaire, - infirmer le jugement en ce qu'il jugé le licenciement comme reposant sur une cause réelle et sérieuse et a débouté M. [X] de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau, - condamner la SAS Chronodrive à verser à M. [X] les sommes suivantes : * 13.200 € au titre de l'indemnité de préavis outre 1.320 € de congés payés afférents, * 61.600 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En toute hypothèse, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [X] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé, Statuant à nouveau, - condamner la SAS Chronodrive à verser à M. [X] les sommes suivantes : * 33.943,15 € au titre des heures supplémentaires accomplies outre 3.394 € de congés payés afférents, * 26.400 € au titre du travail dissimulé, * 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter la SAS Chronodrive de l'intégralité de ses demandes. Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 5 janvier 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la SAS Chronodrive demande à la cour de : A titre principal, - confirmer le jugement, - débouter M. [X] de l'ensemble de ses demandes, et y ajoutant : - condamner M. [X] au versement de la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire, - limiter le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 13.200 € bruts, outre les congés payés y afférents pour un montant de 1.320 € bruts, - limiter le montant de l'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 13.200 €, - débouter M. [X] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - condamner M. [X] à un remboursement des jours de RTT au titre des années 2019 et 2020 à hauteur de 4.844,09 € bruts, A titre infiniment subsidiaire, - limiter le montant du rappel d'heures supplémentaires à la somme de 8.173,55 € bruts, outre les congés payés y afférents pour un montant de 817,35 € bruts. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 3 septembre 2024. A l'audience du 19 septembre 2024, la cour, constatant que la pièce n° 15 produite par le salarié en format A4 était illisible, a demandé la production de cette pièce au format A3 en cours de délibéré, l'employeur pouvant le cas échéant faire une note en délibéré avec ses observations sur cette pièce au plus tard le 30 septembre 2024. Le conseil de M. [X] a transmis la pièce au format A3 le 20 septembre 2024 et le conseil de la SAS Chronodrive a adressé une note en délibéré le 27 septembre 2024. MOTIFS 1 - Sur les heures supplémentaires et l'indemnité pour travail dissimulé : Sur les heures supplémentaires : Aux termes des articles L. 3121-39 et suivants du code du travail, dans leur version applicable au litige, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit. Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives : 1° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10 ; 2° A la durée quotidienne maximale de travail prévue à l'article L. 3121-34 ; 3° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l'article L. 3121-35 et aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 3121-36. Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 ne peut excéder 218 jours. Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l'accord prévu à l'article L. 3121-39. A défaut d'accord, ce nombre maximal est de 235 jours. Le nombre maximal annuel de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %. Un entretien annuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Par ailleurs, aux termes de l'article 12 de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, qui à la date de publication de la loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail, créé par cette même loi, peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L. 3121-65 du même code, lequel prévoit que : - L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; - L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; - L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération ; - Les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17. M. [X] soutient que le forfait-jours de 218 jours par an contenu dans l'avenant du 10 juin 2009 lui était inopposable de sorte qu'il était soumis au régime de droit commun et pouvait réclamer des heures supplémentaires sur la période de janvier 2019 à novembre 2020. Il invoque l'absence de disposition relative aux forfaits-jours dans la convention collective nationale du commerce à distance, le fait qu'il n'a pas été destinataire de l'accord d'entreprise du 18 janvier 2010 et le non-respect des stipulations de cet accord (absence d'entretien annuel, de projet de planning annuel et de décompte des journées ou demi-journées travaillées). Sur ce, l'accord d'entreprise Chronodrive du 18 janvier 2010 'aménagement du temps de travail des agents de maîtrise et cadres' prévoit que : - le maximum est de 218 jours travaillés par an ; - le salarié doit veiller lui-même concrètement au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur relatives à la durée du repos hebdomadaire, au nombre maximum de jours de travail dans la semaine et à la durée minimale de repos quotidien ; - il suit lui-même son organisation du travail, l'amplitude de ses journées d'activité et la charge de travail ; - une fois par an, un entretien a lieu avec le responsabilité hiérarchique qui fera le point sur ce mode d'organisation ; - en début de période, le salarié communique un projet de planning annuel à valider par le supérieur hiérarchique ; - le décompte des journées ou demi-journées travaillées ou non s'effectue par mention sur un document électronique établi hebdomadairement par le salarié et validé par le supérieur hiérarchique. Or, en l'espèce : - la SAS Chronodrive, qui doit veiller à la mise en oeuvre de l'accord d'entreprise et au respect des garanties prévues par le code du travail, sans pouvoir se décharger de cette responsabilité sur le salarié, verse seulement aux débats un 'tableau de service' hebdomadaire sur la période du 1er septembre 2019 au 9 décembre 2020 - qui ne couvre donc pas la totalité de la période concernée par les heures supplémentaires puisqu'il ne porte pas sur les mois de janvier à août 2019 ; elle ne produit pas de projets de plannings annuels 2019 et 2020 ni de documents hebdomadaires des journées ou demi-journées travaillées, établis par le salarié et validés par son supérieur hiérarchique et ne justifie pas avoir réclamé au salarié ces pièces ; - M. [X] produit le compte-rendu d'entretien annuel du 9 avril 2018 (pour l'année 2017) et le compte-rendu d'entretien annuel du 27 mai 2019 (pour l'année 2018), mais la SAS Chronodrive ne produit aucun compte-rendu postérieur pour les années 2019 et 2020. Ainsi, les garanties contenues dans l'accord d'entreprise n'ont pas été respectées. Il est par ailleurs relevé que, contrairement aux affirmations de la SAS Chronodrive, la convention collective nationale du commerce à distance ne contient aucune disposition relative aux forfaits-jours. Il en résulte que la convention individuelle de forfait-jours est inopposable à M. [X] qui peut se prévaloir de la réalisation d'heures supplémentaires, peu important que, par le passé, il n'ait pas remis en cause cette convention ni réclamé le paiement d'heures supplémentaires. Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [X] qui réclame le paiement de la somme de 33.943,15 € outre congés payés correspondant à 15.759,68 € pour 410,75 heures supplémentaires de janvier à décembre 2019 + 18.183,47 € pour 467 heures supplémentaires de janvier à novembre 2020, et ajoute que, pendant le confinement il n'a pas télétravaillé mais a travaillé sur sites, de surcroît avec davantage de missions que d'ordinaire, produit : - son agenda Outlook de mars 2019 à novembre 2020, mentionnant jour par jour les rendez-vous, réunions, magasins visités, activités etc ; - un agenda Excel de janvier 2019 à novembre 2020, mentionnant jour par jour les heures de travail effectuées avec les horaires des premiers et derniers mails, suivi des récapitulatifs semaine par semaine des heures de travail effectuées, des heures supplémentaires majorées à 25 % ou 50 %, et des calculs de rappels de salaires semaine par semaine avec le total annuel ; - des mails envoyés par M. [X] ou reçus par lui entre janvier et octobre 2020. Contrairement à ce qu'affirme la SAS Chronodrive, M. [X] n'a pas à 'démontrer' la réalisation d'heures supplémentaires, ni à produire des éléments extrinsèques confirmant ses décomptes ; il lui suffit de verser des éléments suffisamment précis, ce qu'il fait, et il appartient à la SAS Chronodrive de répondre en fournissant ses propres éléments, ce que d'ailleurs elle fait elle aussi. La SAS Chronodrive indique que : - il n'est pas justifié que M. [X] ait travaillé constamment entre le premier et le dernier mail de la journée ; - en période de confinement, il est 'peu probable' que M. [X] père de 4 enfants ait accompli des journées de 12 heures ; - M. [X] visitait 11 magasins dans la région Sud-Ouest ; or, il compte comme du temps de travail ses déplacements domicile-premier magasin et dernier magasin-domicile ; - le récapitulatif des heures supplémentaires réclamées ne correspond pas à l'agenda Outlook ; - les durées de certains entretiens d'évaluation effectués par M. [X] telles que mentionnées sur l'agenda Outlook ne sont pas crédibles ; - pour le calcul d'heures supplémentaires, le salaire horaire à prendre en compte ne doit pas être le salaire mensuel dans le cadre de la convention de forfait-jours ramené à 151,67 heures, mais le salaire horaire conventionnel d'un cadre non soumis au forfait-jours au niveau G, catégorie référent soit 20,89 € du 1er janvier au 30 juin 2019, 21,33 € du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020 et 21,44 € à compter du 1er juillet 2020 ; - tout au plus le salarié pourrait-il réclamer 4 heures supplémentaires par semaine au taux horaire conventionnel d'un cadre G référent soit un rappel de 8.173,55 € ; - la société peut réclamer le remboursement des RTT sur une base moyenne de 10 jours non travaillés par an soit 4.844,09 €. Sur ce, la cour relève que : - sur l'agenda Excel M. [X] a pris le soin de déduire chaque jour son temps de pause méridienne ; - la SAS Chronodrive ne prétend pas que M. [X] aurait été en arrêt maladie pour garde d'enfants, en activité partielle ou en télétravail, d'autant que son épouse s'occupait des enfants ; - l'article L 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif et que, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos soit sous forme financière ; il appartient ainsi au salarié d'établir être, pendant ces trajets, à disposition de l'employeur et devoir se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, faute de quoi il ne s'agirait pas de temps de travail mais de temps donnant lieu à une contrepartie financière sous forme d'indemnité, ce qui ne relèverait pas du régime des heures supplémentaires ; toutefois, en l'espèce, si l'agenda Outlook mentionnait une amplitude comprenant les temps de trajet, dans son agenda Excel M. [X] a bien déduit les temps de trajet, ne se fondant que sur l'amplitude entre le premier et le dernier mail ; - de manière générale, l'examen de l'agenda Excel et du récapitulatif d'heures supplémentaires ne révèle pas d'incohérence majeure : c'est la SAS Chronodrive qui fait une lecture décalée du tableau récapitulatif en visant la semaine 45 de 2020 au lieu de la semaine 44 ; il demeure quelques erreurs de calcul sur certaines semaines, le salarié ayant arrondi en cas de décimale le nombre d'heures de travail au nombre supérieur, erreurs que la cour rectifiera ; - même si la durée de certains entretiens est surévaluée sur l'agenda Outlook, la SAS Chronodrive ne donne aucun élément sur le fait que, sur les journées litigieuses, M. [X] aurait travaillé moins qu'il ne le prétend ; - la SAS Chronodrive ne fournit aucun contre-décompte sur le temps de travail réalisé selon elle par M. [X], se bornant à titre subsidiaire à une évaluation forfaitaire de 4 heures hebdomadaires ; - le salaire horaire à prendre en considération n'est pas le salaire conventionnel d'un cadre G référent aux 35 heures, mais le salaire effectif de M. [X] ramené sur 35 heures soit 29,01 € de l'heure ; - s'agissant des RTT, il n'y a pas lieu de retenir une moyenne théorique de 10 jours par an, mais le nombre réel compte tenu des jours de week ends et des jours fériés en 2019 et 2020 ainsi que le fait M. [X] soit 7 jours en 2019 et 7 en 2020 soit 3.390,80 €. Au vu de tout ce qui précède, et après rectification des erreurs d'addition, la cour retiendra un rappel d'heures supplémentaires au titre du temps de travail effectif excluant les temps de trajet dû par l'employeur de 33.507,95 € bruts outre congés payés de 3.350,79 € bruts, et un remboursement de RTT dû par le salarié de 3.390,80 €, par infirmation du jugement de ce chef. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. Dans ses conclusions, M. [X] ne caractérise pas l'intention de dissimulation de la SAS Chronodrive ; le seul fait que la convention de forfait-jours soit inopposable au salarié ce qui entraîne le droit à des heures supplémentaires ne caractérise pas cette intention, d'autant que le montant élevé des heures supplémentaires résulte du régime probatoire, et le débouté de la demande d'indemnité pour travail dissimulé sera confirmé. 2 - Sur la rupture du contrat de travail : M. [X] demande : - à titre principal, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison du non paiement des heures supplémentaires et de la déloyauté de la société dans le cadre de la gestion des accusations de harcèlement sexuel de salariées (mise à pied disciplinaire injustifiée et tentative de mise en cause de la responsabilité pénale de M. [X]) ; - à titre subsidiaire, que le licenciement pour inaptitude soit jugé sans cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité du fait de sa déloyauté ; - à titre infiniment subsidiaire, que le licenciement pour inaptitude soit jugé sans cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l'employeur de son obligation de tentative de reclassement. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, tout en restant à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. La résiliation judiciaire peut être prononcée à la demande du salarié qui établit que l'employeur a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; elle produit alors les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements. Elle prend effet au jour où le juge la prononce si le contrat de travail n'a pas été rompu antérieurement, ou, en cas de licenciement, au jour du licenciement. M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail le 20 septembre 2021, avant d'être licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 28 janvier 2022. La cour doit donc effectivement statuer en premier lieu sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Il vient d'être jugé que l'employeur n'avait pas respecté les garanties de l'accord collectif liées au forfait-jours et qu'il était redevable du paiement d'heures supplémentaires pour un montant représentant plus de 6 mois de salaires. Ce seul manquement est suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, sans qu'il soit besoin d'examiner le grief lié à la déloyauté. La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 28 janvier 2022. M. [X] se base sur le salaire versé au titre du forfait-jours soit 4.400 € bruts mensuels. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : La convention collective nationale prévoyant un préavis de 3 mois pour les cadres, il sera alloué à M. [X] une indemnité compensatrice de préavis de 13.200 € bruts, outre congés payés de 1.320 € bruts. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : En vertu de l'article L 1235-3 du code du travail, modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, le salarié a droit à une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. L'article L 1235-3-2 ajoute que, lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l'employeur, le montant de l'indemnité est déterminé selon les règles de l'article L 1235-3. Selon le tableau, pour un salarié ayant 18 ans d'ancienneté au jour du prononcé de la résiliation judiciaire, dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 14,5 mois de salaire brut. Né le 26 juin 1979, M. [X] était âgé de 42 ans au moment du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail. Il justifie d'une indemnisation au titre du chômage de janvier à juillet 2022. La SAS Chronodrive produit son profil Linkedin mentionnant qu'il travaille au sein de la société La palette rouge depuis août 2022. Il lui sera alloué des dommages et intérêts de 30.000 €. Sur le remboursement à Pôle Emploi devenu France travail : En application de l'article L 1235-4, dans le cas prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Ce remboursement sera ordonné. 3 - Sur les frais et dépens : L'employeur qui perd au principal supportera les dépens, ses propres frais irrépétibles et ceux exposés par le salarié soit 3.000 €. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a débouté M. [N] [X] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, ce chef étant confirmé, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 28 janvier 2022, Condamne la SAS Chronodrive à payer à M. [N] [X] les sommes suivantes : - 33.507,95 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre congés payés de 3.350,79 € bruts, - 13.200 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés de 1.320 € bruts, - 30.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [N] [X] à rembourser à la SAS Chronodrive la somme de 3.390,80 € bruts au titre des RTT, Ordonne le remboursement par la SAS Chronodrive à France travail des indemnités chômage versées à M. [N] [X] du jour du licenciement au jour du jugement à hauteur de 6 mois, Condamne la SAS Chronodrive aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE M. TACHON C. BRISSET.