Cour de cassation, 15 octobre 2014. 13-17.220

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 mars 2013), que Mme X... a été engagée le 7 janvier 2002 en qualité d'infirmière à temps partiel par la société Meurant-Guiragossian aux droits de laquelle est venue la société Bio littoral ; qu'après avoir démissionné le 11 juin 2009, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur les deux premiers moyens réunis : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à voir dire que sa démission produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et obtenir en conséquence le paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail et de rappel de salaire et de prime de prélèvements, alors, selon le moyen : 1°/ que le non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la preuve des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte la preuve de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires ou du volume de travail effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, Mme X..., à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et complémentaires, et d'imputation subséquente des torts de la rupture à l'employeur, produisait des plannings attestant de sa charge de travail et un récapitulatif des heures de travail établi par ses soins ; que pour débouter la salariée, la cour d'appel a considéré que ces éléments ne démontraient pas en eux mêmes l'existence de la réalisation d'heures complémentaires ou supplémentaires ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires et complémentaires sur la salariée, et violé les articles L. 1231-1 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 2°/ que la preuve des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte la preuve de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires ou du volume de travail effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que selon plusieurs attestations, le temps nécessaire à la réalisation de 9 prises de sang était de 2 h à 2 h 30, et que le contrat prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 17 h 30, soit 3 heures du lundi au vendredi et 2 h 30 le samedi ; qu'elle a encore constaté qu'il résultait de plusieurs plannings produits par la salariée qu'il lui était régulièrement demandé d'effectuer un nombre d'actes sensiblement supérieur à celui prévu au contrat (16 prises de sang le 10 juin 2008, 12 prises de sang le 13 mai 2008, 13 prises de sang le 12 novembre 2008, 18 prises de sang le 14 novembre 2008, 15 prises de sang le 14 avril 2009) ; qu'en rejetant pourtant les demandes de la salariée, au motif qu'elle ne démontrait pas l'existence d'heures complémentaires ou supplémentaires, quand, en l'état des constatations de la cour d'appel, c'était à l'employeur qu'il incombait de justifier des horaires effectivement réalisés, et en particulier du fait que les actes supplémentaires demandés à la salariée n'impliquait pas de dépassement de l'horaire contractuel, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 3°/ que la renonciation à un droit ne se présume pas ; que l'absence de réclamation antérieure du salarié ne le prive pas de ses droits ; que le non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter la salariée de sa demande d'imputation des torts de la rupture à l'employeur en raison du non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires de travail, a relevé que la salariée n'avait jamais indiqué à l'employeur que sa durée contractuelle de travail était sous-évaluée par rapport à sa charge de travail ; qu'en se déterminant de la sorte, par un motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 3171-4 du code du travail ; 4°/ que le non-paiement d'une prime constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le salarié peut prétendre à une prime de fin d'année établie par usage d'entreprise ; qu'en l'espèce, Mme X... se prévalait de l'existence d'un usage d'entreprise instituant au bénéfice des salariés une prime de fin d'année d'un montant moyen de 645 euros bruts ; qu'elle soutenait, à l'appui de sa démission équivoque, du non paiement de cette prime, en totalité ou en partie, pour les années 2006, 2007, 2008 et 2009 ; que la cour d'appel, pour décider que la salariée ne pouvait prétendre à une prime de fin d'année et ne pouvait alléguer ce manquement pour faire produire à la démission les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a retenu que Mme X... ne justifiait pas de la constance de la prime faute de versement en 2002, 2007, 2009 et, pour partie en 2008 ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand la salarié sollicitait le versement, en toute ou partie, de la prime au titre des années 2007, 2008, et 2009, de sorte que sa constance devait être appréciée pour la période antérieure à ses demandes, la cour a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 5°/ que dans ses conclusions (p. 13 § 2), Mme X... soutenait qu'elle avait été privée en tout ou partie de sa prime de fin d'année en 2006, 2007, 2008 et 2009 ; qu'en énonçant que la salariée sollicitait un rappel de prime de fin d'année à compter de l'année 2002, date à laquelle la prime n'avait pas été instituée, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu que le moyen ne tend en ses trois premières branches qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de preuve produits tant par la salariée que l'employeur relatifs à la détermination des heures de travail accomplies par cette dernière ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le rejet du deuxième moyen rend le troisième moyen sans portée ; Sur les quatrième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze octobre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes tendant à voir dire que sa démission produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamnation subséquente de l'employeur à lui payer diverses sommes ; AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail ; que s'analyse en un licenciement imputable à l'employeur la démission provoquée par le comportement fautif de l'employeur qui a rendu impossible la poursuite du contrat de travail ; que Mme X... reproche à son employeur de ne pas lui avoir payé les jours fériés, la prime de prélèvement et la prime de fin d'année ; que les horaires de travail ont été fixés par contrat du lundi au vendredi de 7 h à 10 h et le samedi de 7 h à 9 h 30 soit 17 h 30 par semaine, horaire que, par courrier du 27/ 10/ 2008, elle a entendu maintenir en l'état, sans prétendre que ces heures de travail étaient sous-évaluées compte tenu des visites à domicile qui lui étaient imparties selon les plannings qui lui étaient remis ; qu'elle y précise seulement qu'elle accepte de faire des heures complémentaires ; qu'il résulte des attestations de Mmes Z..., C..., D..., E..., F... et MM. A... et B..., tous effectuant des prélèvements de sang à domicile, que 9 prises de sang se faisaient entre 2 h et 2 h 30 ; que le contrat de travail de Mme X... prévoit au chapitre de la rémunération qu'elle percevra un salaire mensuel égal à 1. 021, 41 euros (calculé en fonction du nombre de prises de sang effectuées par le salarié) ; qu'en l'occurrence sur la base de 9 prises de sang quotidiennes ; qu'il s'ensuit qu'au-delà de 9 prises de sang dans sa plage horaire de travail, elle était rémunérée à la prise de sang supplémentaire ; qu'étant mensualisée, Mme X... percevait donc un salaire de 1. 021, 41 euros qu'elle fasse ou non les 9 prises de sang de base et pour les prises de sang supplémentaires réalisées dans l'horaire imparti au contrat, elle percevait une rémunération supplémentaire, ce qui explique la variation de son salaire d'un mois sur l'autre, les plannings produits aux débats montrant qu'elle effectuait en réalité plus de 9 prises de sang dans la matinée et ce que corrobore l'attestation du comptable de l'entreprise, qui précise qu'en 2008, une prime a été versée en sus du salaire de base ; que Mme X... affirme que le nombre de prises de sang qu'elle avait à réaliser chaque jour était bien supérieur au nombre de 9 et qu'elle a dû effectuer des heures complémentaires, voire supplémentaires, pour effectuer le travail demandé ; que pour justifier que depuis 2002, elle a dû effectuer des heures complémentaires et supplémentaires, elle produit à titre d'exemple : le planning du 03/ 03/ 2005, le planning du 06/ 06/ 2008, le planning du 10/ 06/ 2008 qui prévoit en effet 16 prises de sang (toutes sont à réaliser à Bandol et 7 de ses patients sont domiciliés à la résidence Aigue Marine ce qui limite considérablement le temps de transport entre chaque patient), le planning du 20/ 06/ 2008, le planning du 30/ 04/ 2009 ; que les heures complémentaires et supplémentaires se calculant à la semaine et non à la journée, ces documents ne démontrent pas en eux même l'existence de la réalisation d'heures complémentaires ou supplémentaires ; que dans le cadre de la mensualisation de sa rémunération, Mme X... ne peut prétendre au paiement de jours fériés que s'ils sont travaillés ; qu'en l'espèce, elle affirme qu'ils ont été rattrapés les jours suivants ce qui générait des heures supplémentaires qui n'étaient pas rémunérées comme telles ; qu'elle produit au soutien de son argumentation des plannings journaliers remis par son employeur : le planning du 02/ 05/ 2008 mentionne 11 prises de sang dont 4 concernent deux couples habitant sous le même toit, le planning du 09/ 05/ 2008 mentionne 10 prises de sang dont 2 concernent un couple vivant sous le même toit et 2 la même personne, le planning du 13/ 05/ 2008 mentionne 12 prises de sang dont 3 concernent des personnes vivant dans la même résidence, le planning du 12/ 11/ 2008 mentionne 13 prises de sang dont 4 concernent deux couples vivant à la même adresse, le planning du 14/ 11/ 2008 mentionne 18 prises de sang dont deux concernent des patients résidant dans la même rue à Bandol, 2 autres un couple vivant ensemble, le planning du 14/ 04/ 2009 mentionne 15 prises de sang dont 3 concernent 3 membres d'une même famille, 2 un couple et au moins deux concernent deux personnes vivant à la même résidence ; que d'une part, ces plannings n'apparaissent pas surchargés par rapport à ceux produits pour les jours ordinaires comme ceux vus ci-dessus et d'autre part ne concernent que les années 2008 et 2009, et encore pour partie ; que la demande en paiement de jours fériés n'est donc pas justifiée ni en son principe ni en son montant d'ailleurs, Mme X... réclamant un solde de salaire à ce titre de 2002 à 2009 soit pour une période dont une partie est prescrite ; qu'en conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ces chefs de demandes en paiement d'heures complémentaires et de travail dissimulé, étant souligné que les récapitulatifs écrits de sa main pour les besoins de la cause sont invérifiables notamment en ce qui concerne les heures et en contradiction quant à celle-ci avec sa lettre du 27/ 10/ 2008 dans laquelle, rappelons-le, elle refuse, comme elle en avait le droit, de changer son contrat de travail et notamment ses horaires, sans préciser que ceux-ci étaient insuffisants pour l'accomplissement de son travail habituel ; que Mme X... réclame également la somme de 1. 6890, 60 qui correspond aux charges salariales qu'elle n'aurait pas dû payer ainsi qu'à l'incidence fiscale en résultant et ce du fait que les heures complémentaires ont été payées sous forme de prime ce qui ne lui a pas permis de bénéficier des avantages de la loi TEPA ; que cependant, Mme X... n'ayant pas fait preuve des heures complémentaires qu'elle aurait effectuées, cette demande ne peut prospérer ; Mme X... réclame une indemnité de fin d'année qui, selon elle, répond à un usage d'entreprise par son caractère de constance, de fixité et de généralité ; qu'or, Mme X... ne justifie ni de la constance de cette prime non payée en 2002 (et ce alors qu'elle serait apparue pour la première fois en 2003), 2007, 2009 et pour partie seulement en 2008, ni de sa généralité, ni de sa fixité alors en outre qu'elle remplissait toutes les conditions pour en bénéficier ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ce chef également ; que les griefs reprochés à l'employeur n'étant pas établis, la démission de Mme X... en date du 07/ 05/ 2009 ne peut s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes qui a débouté Mme X... de toutes ses demandes sera confirmé » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les jours fériés non payés ; que Mme X... Christelle ne travaillait pas les jours fériés ; qu'en l'espèce Mme X... Christelle ne peut prétendre à une rémunération des jours fériés ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur la prime de prélèvement ; que Mme X... Christelle a perçu de primes de prélèvements, celles-ci apparaissant dans ses bulletins de salaires ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à une 2ème rémunération de ces primes déjà payées ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur la prime de fin d'année ; que Mme X... Christelle réclamant une prime de fin d'année, que celle-ci n'a pas un caractère obligatoire, n'apparaissant pas dans la lecture de la Convention Collective « laboratoires d'analyses médicales extrahospitaliers » ; qu'elle n'est pas indiquée non plus dans le contrat de travail, ni l'avenant ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à cette prime ; qu'en conséquence, Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur l'indemnité de préavis ; que Mme X... Christelle a donné sa démission au poste d'infirmière et que le préavis n'a pas été effectué ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à une indemnité de préavis car celui-ci n'a pas été effectué ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur l'indemnité de congés payés sur préavis ; que Mme X... Christelle étant démissionnaire de son poste le 11 juin 2009, n'ayant pas effectué son préavis ; qu'en l'espèce Mme X... Christelle ne peut prétendre à des congés payés sur préavis ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur l'indemnité de licenciement ; que Mme X... Christelle a donné sa démission de sa fonction au 11 juin 2009, l'indemnité de licenciement n'est pas due ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut se prévaloir de cette indemnité ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur les dommages et intérêts pour rupture abusive ; que Mme X... Christelle a donné sa démission par un courrier du 07 mai 2009, avec une demande d'effectuer un mois de préavis à partir du 11 mai 2009 ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle rompt son contrat de travail au terme du préavis soit le 11 juin 2009 ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; 1°) ALORS QUE le non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la preuve des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte la preuve de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires ou du volume de travail effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, Mme X..., à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et complémentaires, et d'imputation subséquente des torts de la rupture à l'employeur, produisait des plannings attestant de sa charge de travail et un récapitulatif des heures de travail établi par ses soins ; que pour débouter la salariée, la cour d'appel a considéré que ces éléments ne démontraient pas en eux-mêmes l'existence de la réalisation d'heures complémentaires ou supplémentaires ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires et complémentaires sur la salariée, et violé les articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 2°) ALORS QUE la preuve des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte la preuve de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires ou du volume de travail effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que selon plusieurs attestations, le temps nécessaire à la réalisation de 9 prises de sang était de 2 h à 2 h 30, et que le contrat prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 17 h 30, soit 3 heures du lundi au vendredi et 2 h 30 le samedi ; qu'elle a encore constaté qu'il résultait de plusieurs plannings produits par la salariée qu'il lui était régulièrement demandé d'effectuer un nombre d'actes sensiblement supérieur à celui prévu au contrat (16 prises de sang le 10 juin 2008, 12 prises de sang le 13 mai 2008, 13 prises de sang le 12 novembre 2008, 18 prises de sang le 14 novembre 2008, 15 prises de sang le 14 avril 2009 ¿) ; qu'en rejetant pourtant les demandes de la salariée, au motif qu'elle ne démontrait pas l'existence d'heures complémentaires ou supplémentaires, quand, en l'état des constatations de la cour d'appel, c'était à l'employeur qu'il incombait de justifier des horaires effectivement réalisés, et en particulier du fait que les actes supplémentaires demandés à la salariée n'impliquait pas de dépassement de l'horaire contractuel, la cour d'appel a violé les articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 3°) ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que l'absence de réclamation antérieure du salarié ne le prive pas de ses droits ; que le non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter la salariée de sa demande d'imputation des torts de la rupture à l'employeur en raison du non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires de travail, a relevé que la salariée n'avait jamais indiqué à l'employeur que sa durée contractuelle de travail était sous-évaluée par rapport à sa charge de travail ; qu'en se déterminant de la sorte, par un motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail ; 4°) ALORS QUE le non-paiement d'une prime constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le salarié peut prétendre à une prime de fin d'année établie par usage d'entreprise ; qu'en l'espèce, Mme X... se prévalait de l'existence d'un usage d'entreprise instituant au bénéfice des salariés une prime de fin d'année d'un montant moyen de 645 euros bruts ; qu'elle soutenait, à l'appui de sa démission équivoque, du non paiement de cette prime, en totalité ou en partie, pour les années 2006, 2007, 2008 et 2009 ; que la cour d'appel, pour décider que la salariée ne pouvait prétendre à une prime de fin d'année et ne pouvait alléguer ce manquement pour faire produire à la démission les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a retenu que Mme X... ne justifiait pas de la constance de la prime faute de versement en 2002, 2007, 2009 et, pour partie en 2008 ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand la salarié sollicitait le versement, en toute ou partie, de la prime au titre des années 2007, 2008, et 2009, de sorte que sa constance devait être appréciée pour la période antérieure à ses demandes, la cour a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L 1221-1 du code du travail ; 5°) ALORS QUE dans ses conclusions (p. 13 § 2), Mme X... soutenait qu'elle avait été privée en tout ou partie de sa prime de fin d'année en 2006, 2007, 2008 et 2009 ; qu'en énonçant que la salariée sollicitait un rappel de prime de fin d'année à compter de l'année 2002, date à laquelle la prime n'avait pas été instituée, la Cour d'appel a dénaturé ses conclusions, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaires, afférents aux jours fériés non pris et aux primes de prélèvement ; AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail ; que s'analyse en un licenciement imputable à l'employeur la démission provoquée par le comportement fautif de l'employeur qui a rendu impossible la poursuite du contrat de travail ; que Mme X... reproche à son employeur de ne pas lui avoir payé les jours fériés, la prime de prélèvement et la prime de fin d'année ; que les horaires de travail ont été fixés par contrat du lundi au vendredi de 7 h à 10 h et le samedi de 7 h à 9 h 30 soit 17 h 30 par semaine, horaire que, par courrier du 27/ 10/ 2008, elle a entendu maintenir en l'état, sans prétendre que ces heures de travail étaient sous-évaluées compte tenu des visites à domicile qui lui étaient imparties selon les plannings qui lui étaient remis ; qu'elle y précise seulement qu'elle accepte de faire des heures complémentaires ; qu'il résulte des attestations de Mmes Z..., C..., D..., E..., F... et MM. A... et B..., tous effectuant des prélèvements de sang à domicile, que 9 prises de sang se faisaient entre 2 h et 2 h 30 ; que le contrat de travail de Mme X... prévoit au chapitre de la rémunération qu'elle percevra un salaire mensuel égal à 1. 021, 41 euros (calculé en fonction du nombre de prises de sang effectuées par le salarié) ; qu'en l'occurrence sur la base de 9 prises de sang quotidiennes ; qu'il s'ensuit qu'au-delà de 9 prises de sang dans sa plage horaire de travail, elle était rémunérée à la prise de sang supplémentaire ; qu'étant mensualisée, Mme X... percevait donc un salaire de 1. 021, 41 euros qu'elle fasse ou non les 9 prises de sang de base et pour les prises de sang supplémentaires réalisées dans l'horaire imparti au contrat, elle percevait une rémunération supplémentaire, ce qui explique la variation de son salaire d'un mois sur l'autre, les plannings produits aux débats montrant qu'elle effectuait en réalité plus de 9 prises de sang dans la matinée et ce que corrobore l'attestation du comptable de l'entreprise, qui précise qu'en 2008, une prime a été versée en sus du salaire de base ; que Mme X... affirme que le nombre de prises de sang qu'elle avait à réaliser chaque jour était bien supérieur au nombre de 9 et qu'elle a dû effectuer des heures complémentaires, voire supplémentaires, pour effectuer le travail demandé ; que pour justifier que depuis 2002, elle a dû effectuer des heures complémentaires et supplémentaires, elle produit à titre d'exemple : le planning du 03/ 03/ 2005, le planning du 06/ 06/ 2008, le planning du 10/ 06/ 2008 qui prévoit en effet 16 prises de sang (toutes sont à réaliser à Bandol et 7 de ses patients sont domiciliés à la résidence Aigue Marine ce qui limite considérablement le temps de transport entre chaque patient), le planning du 20/ 06/ 2008, le planning du 30/ 04/ 2009 ; que les heures complémentaires et supplémentaires se calculant à la semaine et non à la journée, ces documents ne démontrent pas en eux même l'existence de la réalisation d'heures complémentaires ou supplémentaires ; que dans le cadre de la mensualisation de sa rémunération, Mme X... ne peut prétendre au paiement de jours fériés que s'ils sont travaillés ; qu'en l'espèce, elle affirme qu'ils ont été rattrapés les jours suivants ce qui générait des heures supplémentaires qui n'étaient pas rémunérées comme telles ; qu'elle produit au soutien de son argumentation des plannings journaliers remis par son employeur : le planning du 02/ 05/ 2008 mentionne 11 prises de sang dont 4 concernent deux couples habitant sous le même toit, le planning du 09/ 05/ 2008 mentionne 10 prises de sang dont 2 concernent un couple vivant sous le même toit et 2 la même personne, le planning du 13/ 05/ 2008 mentionne 12 prises de sang dont 3 concernent des personnes vivant dans la même résidence, le planning du 12/ 11/ 2008 mentionne 13 prises de sang dont 4 concernent deux couples vivant à la même adresse, le planning du 14/ 11/ 2008 mentionne 18 prises de sang dont deux concernent des patients résidant dans la même rue à Bandol, 2 autres un couple vivant ensemble, le planning du 14/ 04/ 2009 mentionne 15 prises de sang dont 3 concernent 3 membres d'une même famille, 2 un couple et au moins deux concernent deux personnes vivant à la même résidence ; que d'une part, ces plannings n'apparaissent pas surchargés par rapport à ceux produits pour les jours ordinaires comme ceux vus ci-dessus et d'autre part ne concernent que les années 2008 et 2009, et encore pour partie ; que la demande en paiement de jours fériés n'est donc pas justifiée ni en son principe ni en son montant d'ailleurs, Mme X... réclamant un solde de salaire à ce titre de 2002 à 2009 soit pour une période dont une partie est prescrite ; qu'en conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ces chefs de demandes en paiement d'heures complémentaires et de travail dissimulé, étant souligné que les récapitulatifs écrits de sa main pour les besoins de la cause sont invérifiables notamment en ce qui concerne les heures et en contradiction quant à celle-ci avec sa lettre du 27/ 10/ 2008 dans laquelle, rappelons-le, elle refuse, comme elle en avait le droit, de changer son contrat de travail et notamment ses horaires, sans préciser que ceux-ci étaient insuffisants pour l'accomplissement de son travail habituel ; que Mme X... réclame également la somme de 1. 6890, 60 qui correspond aux charges salariales qu'elle n'aurait pas dû payer ainsi qu'à l'incidence fiscale en résultant et ce du fait que les heures complémentaires ont été payées sous forme de prime ce qui ne lui a pas permis de bénéficier des avantages de la loi TEPA ; que cependant, Mme X... n'ayant pas fait preuve des heures complémentaires qu'elle aurait effectuées, cette demande ne peut prospérer ; Mme X... réclame une indemnité de fin d'année qui, selon elle, répond à un usage d'entreprise par son caractère de constance, de fixité et de généralité ; qu'or, Mme X... ne justifie ni de la constance de cette prime non payée en 2002 (et ce alors qu'elle serait apparue pour la première fois en 2003), 2007, 2009 et pour partie seulement en 2008, ni de sa généralité, ni de sa fixité alors en outre qu'elle remplissait toutes les conditions pour en bénéficier ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ce chef également ; que les griefs reprochés à l'employeur n'étant pas établis, la démission de Mme X... en date du 07/ 05/ 2009 ne peut s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes qui a débouté Mme X... de toutes ses demandes sera confirmé » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les jours fériés non payés ; que Mme X... Christelle ne travaillait pas les jours fériés ; qu'en l'espèce Mme X... Christelle ne peut prétendre à une rémunération des jours fériés ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur la prime de prélèvement ; que Mme X... Christelle a perçu de primes de prélèvements, celles-ci apparaissant dans ses bulletins de salaires ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à une 2ème rémunération de ces primes déjà payées ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur la prime de fin d'année ; que Mme X... Christelle réclamant une prime de fin d'année, que celle-ci n'a pas un caractère obligatoire, n'apparaissant pas dans la lecture de la Convention Collective « laboratoires d'analyses médicales extrahospitaliers » ; qu'elle n'est pas indiquée non plus dans le contrat de travail, ni l'avenant ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à cette prime ; qu'en conséquence, Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur l'indemnité de préavis ; que Mme X... Christelle a donné sa démission au poste d'infirmière et que le préavis n'a pas été effectué ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à une indemnité de préavis car celui-ci n'a pas été effectué ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur l'indemnité de congés payés sur préavis ; que Mme X... Christelle étant démissionnaire de son poste le 11 juin 2009, n'ayant pas effectué son préavis ; qu'en l'espèce Mme X... Christelle ne peut prétendre à des congés payés sur préavis ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur l'indemnité de licenciement ; que Mme X... Christelle a donné sa démission de sa fonction au 11 juin 2009, l'indemnité de licenciement n'est pas due ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut se prévaloir de cette indemnité ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; Sur les dommages et intérêts pour rupture abusive ; que Mme X... Christelle a donné sa démission par un courrier du 07 mai 2009, avec une demande d'effectuer un mois de préavis à partir du 11 mai 2009 ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle rompt son contrat de travail au terme du préavis soit le 11 juin 2009 ; qu'en conséquence Mme X... Christelle est déboutée de sa demande ; 1°) ALORS QUE le non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la preuve des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte la preuve de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires ou du volume de travail effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, Mme X..., à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et complémentaires, et d'imputation subséquente des torts de la rupture à l'employeur, produisait des plannings attestant de sa charge de travail et un récapitulatif des heures de travail établi par ses soins ; que pour débouter la salariée, la cour d'appel a considéré que ces éléments ne démontraient pas en eux-mêmes l'existence de la réalisation d'heures complémentaires ou supplémentaires ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires et complémentaires sur la salariée, et violé les articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 2°) ALORS QUE la preuve des heures supplémentaires ou complémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte la preuve de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires ou du volume de travail effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que selon plusieurs attestations, le temps nécessaire à la réalisation de 9 prises de sang était de 2 h à 2 h 30, et que le contrat prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 17 h 30, soit 3 heures du lundi au vendredi et 2 h 30 le samedi ; qu'elle a encore constaté qu'il résultait de plusieurs plannings produits par la salariée qu'il lui était régulièrement demandé d'effectuer un nombre d'actes sensiblement supérieur à celui prévu au contrat (16 prises de sang le 10 juin 2008, 12 prises de sang le 13 mai 2008, 13 prises de sang le 12 novembre 2008, 18 prises de sang le 14 novembre 2008, 15 prises de sang le 14 avril 2009 ¿) ; qu'en rejetant pourtant les demandes de la salariée, au motif qu'elle ne démontrait pas l'existence d'heures complémentaires ou supplémentaires, quand, en l'état des constatations de la cour d'appel, c'était à l'employeur qu'il incombait de justifier des horaires effectivement réalisés, et en particulier du fait que les actes supplémentaires demandés à la salariée n'impliquait pas de dépassement de l'horaire contractuel, la cour d'appel a violé les articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 3°) ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que l'absence de réclamation antérieure du salarié ne le prive pas de ses droits ; que le non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires constitue un manquement suffisamment grave de nature à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter la salariée de sa demande d'imputation des torts de la rupture à l'employeur en raison du non-paiement des heures supplémentaires ou complémentaires de travail, a relevé que la salariée n'avait jamais indiqué à l'employeur que sa durée contractuelle de travail était sous-évaluée par rapport à sa charge de travail ; qu'en se déterminant de la sorte, par un motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1 et L 3171-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre des primes de prélèvement ; AUX MOTIFS QUE « que Mme X... réclame également la somme de 1. 6890, 60 qui correspond aux charges salariales qu'elle n'aurait pas dû payer ainsi qu'à l'incidence fiscale en résultant et ce du fait que les heures complémentaires ont été payées sous forme de prime ce qui ne lui a pas permis de bénéficier des avantages de la loi TEPA ; que cependant, Mme X... n'ayant pas fait preuve des heures complémentaires qu'elle aurait effectuées, cette demande ne peut prospérer » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « sur la prime de prélèvement ; que Mme X... Christelle a perçu de primes de prélèvements, celles-ci apparaissant dans ses bulletins de salaires ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à une 2ème rémunération de ces primes déjà payées » ; ALORS QU'en vertu de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation de ce chef de l'arrêt attaqué qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail ; que s'analyse en un licenciement imputable à l'employeur la démission provoquée par le comportement fautif de l'employeur qui a rendu impossible la poursuite du contrat de travail ; que Mme X... reproche à son employeur de ne pas lui avoir payé les jours fériés, la prime de prélèvement et la prime de fin d'année ; que les horaires de travail ont été fixés par contrat du lundi au vendredi de 7 h à 10 h et le samedi de 7 h à 9 h 30 soit 17 h 30 par semaine, horaire que, par courrier du 27/ 10/ 2008, elle a entendu maintenir en l'état, sans prétendre que ces heures de travail étaient sous-évaluées compte tenu des visites à domicile qui lui étaient imparties selon les plannings qui lui étaient remis ; qu'elle y précise seulement qu'elle accepte de faire des heures complémentaires ; qu'il résulte des attestations de Mmes Z..., C..., D..., E..., F... et MM. A... et B..., tous effectuant des prélèvements de sang à domicile, que 9 prises de sang se faisaient entre 2 h et 2 h 30 ; que le contrat de travail de Mme X... prévoit au chapitre de la rémunération qu'elle percevra un salaire mensuel égal à 1. 021, 41 euros (calculé en fonction du nombre de prises de sang effectuées par le salarié) ; qu'en l'occurrence sur la base de 9 prises de sang quotidiennes ; qu'il s'ensuit qu'au-delà de 9 prises de sang dans sa plage horaire de travail, elle était rémunérée à la prise de sang supplémentaire ; qu'étant mensualisée, Mme X... percevait donc un salaire de 1. 021, 41 euros qu'elle fasse ou non les 9 prises de sang de base et pour les prises de sang supplémentaires réalisées dans l'horaire imparti au contrat, elle percevait une rémunération supplémentaire, ce qui explique la variation de son salaire d'un mois sur l'autre, les plannings produits aux débats montrant qu'elle effectuait en réalité plus de 9 prises de sang dans la matinée et ce que corrobore l'attestation du comptable de l'entreprise, qui précise qu'en 2008, une prime a été versée en sus du salaire de base ; que Mme X... affirme que le nombre de prises de sang qu'elle avait à réaliser chaque jour était bien supérieur au nombre de 9 et qu'elle a dû effectuer des heures complémentaires, voire supplémentaires, pour effectuer le travail demandé ; que pour justifier que depuis 2002, elle a dû effectuer des heures complémentaires et supplémentaires, elle produit à titre d'exemple : le planning du 03/ 03/ 2005, le planning du 06/ 06/ 2008, le planning du 10/ 06/ 2008 qui prévoit en effet 16 prises de sang (toutes sont à réaliser à Bandol et 7 de ses patients sont domiciliés à la résidence Aigue Marine ce qui limite considérablement le temps de transport entre chaque patient), le planning du 20/ 06/ 2008, le planning du 30/ 04/ 2009 ; que les heures complémentaires et supplémentaires se calculant à la semaine et non à la journée, ces documents ne démontrent pas en eux même l'existence de la réalisation d'heures complémentaires ou supplémentaires ; que dans le cadre de la mensualisation de sa rémunération, Mme X... ne peut prétendre au paiement de jours fériés que s'ils sont travaillés ; qu'en l'espèce, elle affirme qu'ils ont été rattrapés les jours suivants ce qui générait des heures supplémentaires qui n'étaient pas rémunérées comme telles ; qu'elle produit au soutien de son argumentation des plannings journaliers remis par son employeur : le planning du 02/ 05/ 2008 mentionne 11 prises de sang dont 4 concernent deux couples habitant sous le même toit, le planning du 09/ 05/ 2008 mentionne 10 prises de sang dont 2 concernent un couple vivant sous le même toit et 2 la même personne, le planning du 13/ 05/ 2008 mentionne 12 prises de sang dont 3 concernent des personnes vivant dans la même résidence, le planning du 12/ 11/ 2008 mentionne 13 prises de sang dont 4 concernent deux couples vivant à la même adresse, le planning du 14/ 11/ 2008 mentionne 18 prises de sang dont deux concernent des patients résidant dans la même rue à Bandol, 2 autres un couple vivant ensemble, le planning du 14/ 04/ 2009 mentionne 15 prises de sang dont 3 concernent 3 membres d'une même famille, 2 un couple et au moins deux concernent deux personnes vivant à la même résidence ; que d'une part, ces plannings n'apparaissent pas surchargés par rapport à ceux produits pour les jours ordinaires comme ceux vus ci-dessus et d'autre part ne concernent que les années 2008 et 2009, et encore pour partie ; que la demande en paiement de jours fériés n'est donc pas justifiée ni en son principe ni en son montant d'ailleurs, Mme X... réclamant un solde de salaire à ce titre de 2002 à 2009 soit pour une période dont une partie est prescrite ; qu'en conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ces chefs de demandes en paiement d'heures complémentaires et de travail dissimulé, étant souligné que les récapitulatifs écrits de sa main pour les besoins de la cause sont invérifiables notamment en ce qui concerne les heures et en contradiction quant à celle-ci avec sa lettre du 27/ 10/ 2008 dans laquelle, rappelons-le, elle refuse, comme elle en avait le droit, de changer son contrat de travail et notamment ses horaires, sans préciser que ceux-ci étaient insuffisants pour l'accomplissement de son travail habituel » ; 1°) ALORS QU'en vertu de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, la cassation de ce chef de l'arrêt attaqué qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; 2°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée quand l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir qu'il était notoire qu'elle réalisait des heures supplémentaires et que la société Bio littoral avait une parfaite connaissance de l'accomplissement de ces heures puisqu'elle les indemnisait par des primes de prélèvement ; que la cour d'appel a constaté le versement d'une prime de prélèvement lorsque la salariée effectuait plus d'actes que le nombre contractuellement prévu pour déterminer la rémunération et le temps de travail ; qu'en écartant pourtant le travail dissimulé, sans tenir compte de cette circonstance, qui établissait nécessairement la connaissance par l'employeur de ces heures supplémentaires révélées par un dispositif indemnitaire visant le travail accompli au-delà des prévisions contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de rappel de prime de fin d'année ; AUX MOTIFS QUE « Mme X... réclame une indemnité de fin d'année qui, selon elle, répond à un usage d'entreprise par son caractère de constance, de fixité et de généralité ; qu'or, Mme X... ne justifie ni de la constance de cette prime non payée en 2002 (et ce alors qu'elle serait apparue pour la première fois en 2003), 2007, 2009 et pour partie seulement en 2008, ni de sa généralité, ni de sa fixité alors en outre qu'elle remplissait toutes les conditions pour en bénéficier ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ce chef également » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « Mme X... réclamant une prime de fin d'année, que celle-ci n'a pas un caractère obligatoire, n'apparaissant pas dans la lecture de la Convention Collective « laboratoires d'analyses médicales extrahospitaliers » ; qu'elle n'est pas indiquée non plus dans le contrat de travail, ni l'avenant ; qu'en l'espèce, Mme X... Christelle ne peut prétendre à cette prime ; qu'en conséquence, Mme X... Christelle est déboutée de sa demande » ; 1°) ALORS QUE le salarié peut prétendre à une prime de fin d'année établie par usage d'entreprise ; qu'en l'espèce, Mme X... se prévalait de l'existence d'un usage d'entreprise instituant au bénéfice des salariés une prime de fin d'année d'un montant moyen de 645 euros bruts ; qu'elle soutenait, à l'appui de sa démission équivoque, du non paiement de cette prime, en totalité ou en partie, pour les années 2006, 2007, 2008 et 2009 ; que la cour d'appel, pour décider que la salariée ne pouvait prétendre à une prime de fin d'année et ne pouvait alléguer ce manquement pour faire produire à la démission les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a retenu que Mme X... ne justifiait pas de la constance de la prime faute de versement en 2002, 2007, 2009 et, pour partie en 2008 ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand la salarié sollicitait le versement, en toute ou partie, de la prime au titre des années 2007, 2008, et 2009, de sorte que sa constance devait être appréciée pour la période antérieure à ses demandes, la cour a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE dans ses conclusions (p. 13 § 2), Mme X... soutenait qu'elle avait été privée en tout ou partie de sa prime de fin d'année en 2006, 2007, 2008 et 2009 ; qu'en énonçant que la salariée sollicitait un rappel de prime de fin d'année à compter de l'année 2002, date à laquelle la prime n'avait pas été instituée, la Cour d'appel a dénaturé ses conclusions, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.