Cour d'appel, 14 septembre 2023. 22/00608

14/09/2023 ARRÊT N°2023/355 N° RG 22/00608 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OTM3 MD/CD Décision déférée du 01 Février 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de FOIX ( 20/00020) P. DUTEIL Section Encadrement S.A.S.U. LE MOULIS C/ [H] [B] INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 14/9/23 à Me CLAIR, Me ROBERT Le 14/9/23 à Pôle Emploi REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU QUATORZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE S.A.S.U. LE MOULIS [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Me Nathalie CLAIR de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM''E Madame [H] [B] [Adresse 3] [Localité 1] / FRANCE Représentée par Me Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUM'', présidente M. DARIES, conseillère N.BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE: Par jugement du 15 octobre 2018, le tribunal de commerce de Foix a ouvert un plan de redressement judiciaire à l'encontre de la société Le Moulis. Par jugement du 15 avril 2019, le tribunal de commerce de Foix a homologué la continuation de l'entreprise Le Moulis avec l'accompagnement de la société Agour à la suite d'une entrée et d'une augmentation en capital et a désigné la société Agour comme tenue d'exécuter le plan et la SCP Caviglioli-Baron-Fourquié en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Dans ce cadre, un protocole d'augmentation de capital a été signé entre la société Agour et Mme [H] [B], ancienne présidente de la société Le Moulis. Il était prévu la démission de Mme [B] de ses fonctions de présidente de la société Le Moulis et son embauche en qualité de directrice commerciale en contrat de travail à durée indéterminée. Mme [B] a été embauchée le 11 juillet 2019 par la société Agour en qualité de responsable commerciale suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de l'industrie du lait, assorti d'une garantie d'emploi de deux ans à compter de la prise d'effet du contrat. Mme [B] ayant démissionné de ses fonctions par courrier du 8 novembre 2019, son contrat de travail a pris effet à compter de cette date. Mme [B] a été convoquée par courrier du 27 janvier 2020, assorti d'une mise à pied à titre conservatoire, à un entretien préalable au licenciement fixé au 6 février 2020. Mme [B] a été placée en arrêt maladie à compter du 28 janvier 2020. Par courrier du 11 février 2020, la société Le Moulis a notifié à Mme [B] son licenciement pour faute grave. Par courriel du 17 février 2020, la salariée contestait son licenciement et sollicitait de la société le bénéfice du maintien à titre gratuit des garanties prévues par le contrat frais de santé et garanties prévoyance entreprises, ce que la société lui a confirmé pour une période de trois mois par courriel du 18 février 2020. Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Foix en référé. L'affaire a été radiée par décision du 23 juin 2020, les demandes ayant été satisfaites. Mme [B] a saisi au fond le conseil de prud'hommes de Foix le 19 mars 2020 afin de contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. Le conseil de prud'hommes de Foix, section encadrement, par jugement du 16 novembre 2021, a : - requalifié le licenciement de Mme [B] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en conséquence, condamné la société Le Moulis au paiement des sommes suivantes : * 2 138,35 euros au titre de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire, outre la somme de 213 euros au titre des congés payés afférents, * 12 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1 200 euros au titre des congés payés afférents, * 72 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - condamné la société Le Moulis à délivrer bulletins de salaire, attestation Pôle emploi et certificat de travail conformes à la présente décision et ce sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de un mois à compter de la notification de la présente décision, - condamné la société Le Moulis à régulariser la situation de Mme [B] auprès de Generali afin qu'elle bénéficie du maintien de la prévoyance pendant les trois mois suivants la rupture de son contrat de travail et ce sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de un mois à compter de la notification de la présente décision, - rejeté le surplus des demandes de Mme [B], - condamné la société Le Moulis aux dépens, - condamné la société Le Moulis à payer au titre des frais irrépétibles la somme de 2 500 euros à Mme [B], - rappelé que la présente décision est exécutoire de droit à titre provisoire dans les conditions de l'article R.1454-28 du code du travail, étant précisé que la moyenne des salaires des trois derniers mois de la demanderesse est de 4 000 euros brut. Par déclaration du 8 février 2022, la société Le Moulis a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 4 février 2022, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRÉTENTIONS DES PARTIES: Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 24 mars 2023, la Sasu Le Moulis demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il : * a requalifié le licenciement de Mme [B] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, * l'a condamnée au paiement des sommes suivantes : 2.138,35 euros au titre du salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre la somme de 213 euros au titre des congés payés afférents, 12.000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1.200 euros au titre des congés payés afférents, 72.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. * l'a condamnée à régulariser la situation de Mme [B] auprès de Generali afin qu'elle bénéficie du maintien de la prévoyance pendant les trois mois suivant la rupture de son contrat de travail et ce, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision. * l'a condamnée aux dépens, * l'a condamnée à payer au titre des frais irrépétibles, la somme de 2.500 euros à Mme [B] - confirmer le jugement pour le surplus, - débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes. Y ajoutant, - condamner, Mme [B] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 17 mai 2023, Mme [B] [H] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : * jugé son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, * condamné la société Le Moulis à lui verser: . la somme de 12 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 200 euros de congés payés afférents, . la somme de 2 138,35 euros au titre du salaire pendant la mise à pied conservatoire outre la somme de 213 euros au titre des congés payés afférents, . des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - majorer le quantum et le porter de 72 000 euros à 84 000 euros, - infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de condamnation de la société Le Moulis à une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement notifié dans des conditions vexatoires, Infirmant le jugement, - condamner la société Le Moulis à lui verser la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement notifié dans des conditions vexatoires, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Le Moulis à établir des documents sociaux rectifiés et, notamment, une attestation Pôle emploi faisant apparaître le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de trois mois et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Le Moulis à transmettre à l'organisme de prévoyance Generali la décision de Mme [B] de bénéficier du maintien de la prévoyance pendant les trois mois suivant la rupture de son contrat et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Le Moulis à une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Le Moulis à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter la société Le Moulis de l'intégralité de ses demandes. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 27 mai 2023. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIVATION: Sur le licenciement: Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Il ressort de ces termes que l'employeur retient la qualification de faute grave comme motif de licenciement du salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur. En cas de doute, celui-ci profite au salarié. La lettre de licenciement est ainsi libellée: La société rappelle en préambule que les missions de Mme [B] en tant que responsable commerciale étaient les suivantes: suivre le portefeuille clients, assurer la prospection de nouveaux clients, veiller au développement de nouvelles gammes, coordonner la gestion des relations commerciales de tous les clients et circuits de distribution avec un objectif de développement du chiffre, représenter la société auprès des clients et des manifestations commerciales. Puis elle poursuit « Aujourd'hui, la chute vertigineuse du chiffre d'affaires de l'entreprise est plus qu'alarmante. Cette dégradation subite est directement en lien avec votre désengagement total. En effet, l'insuffisance du nombre de clients visités et votre absence sur le terrain, qui constitue pourtant votre mission essentielle, sont à l'origine de cette baisse du Chiffre d'affaires. Il s'agit d'une volonté à peine dissimulée de sabotage commercial. En violation de l'obligation de loyauté qui préside à l'exécution de votre contrat de travail, vous avez même proposé à la location, à un concurrent, les locaux de l'entreprise, qui vous appartiennent. Devant ce constat affligeant, vous avez prétendu, lors de notre entretien, que vous ne disposeriez pas des moyens nécessaires à l'exécution de vos missions. Notamment, vous auriez été « débordée » par les tâches d'assistance commerciale. Or, cette assertion est fausse. Votre prise de fonction en tant que Responsable Commerciale du Moulis n'a strictement été accompagnée d'aucune modification dans l'organisation commerciale du Moulis, qui a été mise en place par vous-même depuis de nombreuses années. Mieux encore, le rachat vous a permis de bénéficier des fonctions support du groupe. Cela s'est traduit par : -Une libération du temps de travail de l'assistante administrative du Moulis, [X] [A], dont les tâches de prise de commande et facturation ont été transférées à l'équipe Service Client du Groupe situé à [Localité 4] à partir de janvier 2020, -Une mise à disposition de l'assistante de l'équipe commerciale d'AGOUR qui a réalisé de nombreuses tâches administratives pour votre compte, -Un accès direct et permanent aux différents services du Groupe (responsable pôle d'activité fromages, contrôleur de gestion en particulier pour accéder à toutes les statistiques). Par ailleurs, vous disposez, au contraire de ce que vous affirmez, de tous les outils, notamment informatiques, pour mener à bien vos missions. Vous avez systématiquement reçu de ma part réponse à vos mails, dont le nombre, compte tenu de votre parfaite connaissance de l'entreprise et de ses clients, renforce votre volonté de vous « décharger » de vos responsabilités. Enfin, vous avez l'usage d'un véhicule de service afin de vous rendre auprès de la clientèle. Il apparaît que ce véhicule est souvent garé devant votre domicile, ce qui démontre que vous n'êtes pas en clientèle mais vous n'êtes pas, non plus, présente dans les locaux de l'entreprise, alors qu'un bureau vous a été dédié. Vos jours travaillés sont insuffisants pour espérer de véritables retombées ; alors que je vous ai rappelé au mois de novembre dernier la nécessité d'être sur le terrain au moins 80% de votre temps de travail. A cet égard, le fait que votre contrat de travail prévoit une convention de forfait en jours et en conséquence une autonomie dans la gestion de votre agenda, ne saurait vous autoriser à une quasi-absence d'activité. Quant à la proposition de location des locaux de l'entreprise, vous vous êtes contentée de nier. Les tentatives d'explications que vous avez fournies, sont donc inefficaces à combattre la triste réalité. Votre comportement déloyal ne peut davantage être toléré. Compte-tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave. Cette mesure sera effective à compter de la date d'envoi de la présente.Pour les mêmes raisons, la mise à pied à titre conservatoire ne donnera pas lieu au paiement de votre salaire. » La société reproche à Mme [B] un désengagement total dans ses missions, caractérisé par une baisse importante du chiffre d'affaires et une absence d'activité commerciale, ce que conteste fortement l'intimée qui oppose que la chute du chiffre d'affaires est due à une alerte 'listéria' émise par un fournisseur la société LFO outre à une réorganisation du service commercial, le départ de commerciaux n'ayant pas été compensé en janvier 2019. Elle affirme avoir assuré de nombreux rendez-vous commerciaux pour lesquels elle a adressé des comptes-rendus hebdomadaires et avoir dû faire face à un dysfonctionnement de l'ordinateur professionnel. Elle dénie tout acte déloyal. Sur le désengagement de Mme [B]: L'appelante soutient que malgré les moyens mis à disposition de l'intimée, le chiffre d'affaires de la société a chuté de façon très importante soit de 40 % par comparaison à la période de référence: décembre 2018 à février 2019: 602283€ et décembre 2019 à février 2020, période salariée de Mme [B]: 361388€. Elle précise que le chiffre d'affaires pris en compte est celui résultant du développement commercial antérieur au mois durant lequel il est réalisé (exclusion faite des prestations de service intra-communautaires correspondant à des opérations facturées par les clients européens dans le cadre de contrats commerciaux et n'étant pas du chiffre d'affaires). Si la société reconnaît l'existence de difficultés liées à une alerte 'listéria', elle objecte que la crise a été passagère de septembre à octobre 2019 et n'a concerné que certains lots clairement identifiés comme 'Bethmales de vache au lait cru Affinés' qui ont fait l'objet de rappels. L'opération a été soldée avant le 13 novembre 2019 et le rappel de produits a donné lieu à des avoirs sur novembre et décembre 2019 pour un montant de 11031 €. Dès le 15 octobre le fournisseur livrait de nouveau la société, aucun client n'a déréférencé les produits en raison de ces problèmes. L'appelante ajoute que la reprise de la société Moulis par le Groupe Agour disposant de 2 sites certifiés IFS ( International Food Standard) a été facteur de réassurance à l'égard de la clientèle. A la lecture des documents comptables versés, la cour comme le premier juge constate une diminution du chiffre d'affaires à des périodes de comparaison entre les mois de décembre 2018 et 2019 - de janvier 2019 et 2020 et de février 2019 et 2020, rappel étant fait que Mme [B] a été de façon effective salariée de la société Le Moulis à compter du 08 novembre 2019 pendant moins de trois mois, puisqu'elle a fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire à compter du 27 janvier 2020 et licenciée le 06 février 2020. Si la réalisation du chiffre d'affaires n'est pas immédiate car dépendante des actions antérieures de démarches commerciales, commandes puis des dates des encaissements, il n'est pas démontré par la société que l'impact financier de la crise liée à la 'listéria' avec retrait de produits de septembre à octobre 2019 et reprise des livraisons par le fournisseur au 15 octobre 2019 n'a eu qu'une portée limitée à novembre et décembre 2019 avec l'établissement d'avoirs pour 11067 euros selon une pièce 49 de l'employeur émis sur la période du 15 novembre au 06 décembre 2019 plus le 06 janvier 2020. En effet, selon une pièce 41 produite par Mme [B] présentée comme une synthèse des produits retirés et détruits au 13 novembre 2019, une perte financière existait déjà à cette date de 41680,28 euros, la salariée précisant qu'environ la moitié de la gamme 'Le Moulis' était composée de fromages au lait cru. Il convient de noter que la société Agour, en tant qu'actionnaire, par mail du 22 septembre 2019 adressé à Mme [B] alors Présidente de la société, s'inquiétait fortement de l'incidence de cette alerte listéria puisqu'elle écrivait que le nombre de clients concernés était de plusieurs centaines, que dans le contexte de 'rupture produit', l'application de la mesure de retrait auprès de la quasi-totalité des clients semblait 'suicidaire' pour la société Moulis et qu'elle n'était pas favorable à l'exécution d'un rappel des lots de fromages listés. Par ailleurs, il n'est pas contestable que toute nouvelle production nécessitait un délai d'affinage d'au moins un mois et demi, sauf à pouvoir être compensée par d'autres filières mais qui ne pouvaient qu'être provisoires, ce qui avait été évoqué dans des échanges du 11 septembre 2019 avec la société Agour. Certaines commandes n'ont été possibles qu'à compter du 03 décembre 2019. Au regard des éléments versés par chaque partie et à défaut d'une analyse comptable certifiée sur l'impact de la crise due à la listéria, évènement grave à raison de l'incidence de cette bactérie sur la santé des consommateurs, il n'est pas démontré l'absence d'incidence durable sur le chiffre d'affaires réalisé postérieurement par Mme [B], ce d'autant que l'impact psychologique sur les consommateurs ne peut être écarté. Mme [B] expose également que le service commercial était composé de trois personnes, elle-même en qualité de dirigeante et 2 commerciaux sur les régions Sud-Ouest et Sud-Est, mais après leur départ (démissions les 26-06-2018 et 28-02-2019, tel qu'il ressort d'un tableau des effectifs versé par la salariée et non utilement contredit), elle était seule à compter de janvier 2019. Elle indique que des commerciaux d'Agour ont pris le relais pour deux clients (De Chavanne et Mont Royal) puis sur la Socamil et l'Andorre et que le principal client de l'entreprise, Iber Conseil lui a été retiré et a été confié à M. [S], ce qui a entraîné une baisse de chiffre d'affaires. Les pièces 94 ( mail de M. [O], directeur commercial d'Agour, d'envoi d'un compte-rendu de réunion de la société Moulis du 21-08-2019 ) et 76 ( projet non signé mais mentionnant sous le point activité à fin juillet: 'fond de rayon inexistant: pas de commerciaux!!!' et ' 3 commerciaux toujours en cours de recrutement dont 2 partagés - dénoncer les contrats des agents commerciaux encore existants',) tendent à corroborer une modification du secteur commercial. Par ailleurs le contrat de travail ne stipule pas que l'intimée devait manager une équipe de commerciaux. S'agissant de l'activité commerciale, l'appelante allègue d'une inactivité de Mme [B] alors que les missions nécessitaient 80% de temps de travail sur le terrain ce qui avait été précisé par M. [U] de la société Agour lors d'un échange du 20 novembre 2019: ' Que les choses soient claires: à nos yeux, la fonction commerciale que tu exerces suppose d'être sur le terrain, en rdv clients et visites magasins à minima à 80% du temps de travail (généralement 5/6 rdv en moyenne par jour, ce sont les ratios chez nos commerciaux). Je pense donc que les plages horaires d'accès au bureau proposées sont largement suffisantes pour effectuer les travaux qui nécessitent de la sédentarité. De plus tu as les moyens informatiques qui permettent d'exercer ta fonction en toute mobilité. Merci de nous transmettre en temps et heure tes plannings et compte-rendus d'activités'. La société dénonce une absence de communication par l'intimée de plannings en amont sur les visites clients et un défaut de visites clients, le véhicule de service étant stationné devant le domicile de la salariée situé à côté du siège de la société. Elle affirme que le temps de travail effectif de Mme [B] était de 16 à 20 heures hebdomadaires et que les appels des clients demeuraient sans réponse. Elle verse à cet effet: - une attestation (pièce 9) de Mme [X] [A], assistante administrative et commerciale, énonçant que Mme [B] était présente chez elle des jours de travail à certaines dates indiquées dans un tableau annexe, le véhicule de service étant stationné devant chez elle et qu'elle ne se présentait au bureau qu'à des horaires pendant lesquels elle-même était présente de 08H30 à 12h30 et de 14h à 17h, alors que les bureaux étaient ouverts. Elle ajoute que Mme [B] ne l'a pas sollicitée pour des tâches administratives et que les clients se plaignaient de ne pouvoir la joindre. - un document ( pièce 9 bis) intitulé ' analyse activité MJC' éditée au 05-02-2020 pour la période du 12 novembre 2019 au 24 janvier 2020, - une attestation de Mme [L], assistante commerciale à la maison Agour, dans les Landes, indiquant avoir travaillé à partir de novembre 2019 pour Mme [B] et écrivant: ' elle semblait ne pas vouloir s'impliquer du tout dans le travail de prospection et de développement commercial (..) elle donnait l'impression de jouer un rôle consistant systématiquement à faire semblant de ne pas comprendre ce qui lui était demandé par les clients et à faire croire que l'information lui était introuvable (..) Dès la fin novembre début décembre 2019 je me suis permise d'alerter ma hiérarchie sur cette attitude nonchalante et destructrice de l'image de marque de la société Le Moulis et du groupe Agour'. - des mails des 18-11-2019, 27-11-2019 et 06-12-2019 de '[X] ' du service facturation Le Moulis comportant des horaires de travail de Mme [B] , - des échanges de mails des 20-12, 27-12 et 30-12-2019 entre le service facturation Le Moulis et Peio [U] du groupe Agour concernant les horaires de travail de Mme [B]: ainsi du 20-12-2019: ' concernant MJC, tu sais que 80% de ces mails sont soit incohérents soit incomplets soit remplacés l'un par un autre et ses mails de commercial sont principalement pour nous demander des échantillons ou des tarifs qu'elle n'a jamais en tête ou des animations qui sont ensuite annulées(..). Concernant ses horaires, je ne l'ai pas vu cette semaine, elle m'a envoyé des mails le jour de la visite de [E] mais sa voiture était bien chez elle, aujourd'hui ce matin en tous les cas', . du 27 décembre 2019: ' cela me fait bien rire, elle appelle à 12h25 et dit à [Z] qu'elle va passer; je suis arrivée à 13.45 h pour aller à la poste et je suis partie du bureau à 15.45h , elle a appelé [W] à 15.52h, çà me fait trop rire, elle vient bosser à 16h', .réponse de M [U]: ' mieux vaut en rire qu'en pleurer; son attitude est pitoyable'. Mme [B] s'inscrit en faux contre les griefs de l'employeur, objectant notamment que Mme [L] a une appréciation subjective, n'était pas présente sur les lieux et ne l'a rencontrée que 3 fois; que Mme [A] était absente pour des tournées de livraison pendant 03h30 le mercredi et 06h30 le jeudi; que le véhicule était stationné proche du lieu de travail puisque son domicile l'est aussi et que les horaires ne tiennent pas compte du travail administratif. Elle ajoute qu'elle a fait face à des difficultés de fonctionnement de l'ordinateur professionnel et utilisait un ordinateur personnel et son téléphone portable pour adresser des mails. L'intimée communique diverses pièces pour contredire celles de l'employeur, à savoir les plannings avec rendez-vous clients pour la période du 12-11-2019 au 31-01-2020 et les compte-rendus contacts prospects-clients correspondant, des mails d'envois de plannings par la messagerie personnelle pour la semaine du 25-11-2019 en invoquant des problèmes informatiques sur le poste professionnel, un constat d'huissier de justice du 28 novembre 2019 constatant les problèmes de fonctionnement de l'ordinateur professionnel mis à disposition le 20 novembre dont l'absence de connexion internet, les tableaux des RDV et pièces justificatives pour les semaines des 22-11, 09-12, 14-12, 22-12- 2019 et 02-01-2020, des échanges avec M. [O], directeur commercial, du 04-12-2019 au 28-01-2020. La cour constate que le document 'analyse activité MJC' qui serait celui annexé à l'attestation de Mme [A], laquelle apporte des appréciations personnelles sur le nombre d'heures estimées, le contenu de compte-rendus, 'un détournement possible d'informations confidentielles' suite à des messages de renvoi automatique, ne comporte pas les dates auxquelles Mme [B] serait restée effectivement chez elle sans travailler, alors même que celle-ci a le statut de commerciale et n'est pas astreinte à des horaires, bénéficiant d'un forfait jours. Comme l'indique l'intimée, Mme [L] n'est pas physiquement présente en Ariège, étant dans les Landes, son appréciation n'est pas certaine 'Mme [B] semble ' et celle-ci verse des mails en réponse à des erreurs alléguées, qui ne relèvent pas de la faute intentionnelle. Mme [B] verse des témoignages de clients louant son professionnalisme, alors même que la société ne produit pas de plaintes de clients quant à un défaut de disponibilité ou de réponse allégué par l'employeur. Si une baisse du chiffre d'affaires est effective, au vu des éléments produits par Mme [B] concernant son activité commerciale, un contexte précédemment impacté par des événements graves et lourds de conséquences: prise de capital par la société Agour et crise de la listéria outre une période limitée d'appréciation de moins de 3 mois sans mise en demeure malgré la connaissance par la société Agour fin décembre 2019 d'une problématique horaire et sans élaboration de mesures d'accompagnement, la cour considère que la société Le Moulis ne démontre pas que Mme [B] a commis une faute grave dans l'exercice de son activité commerciale impliquant une volonté délibérée de 'sabotage commercial', seul motif disciplinaire pouvant emporter la rupture du contrat de travail selon les termes de ce dernier qui prévoyait une garantie d'emploi de deux ans, donc favorable à la salariée. Sur les actes de concurrence déloyale: La société affirme en outre que Mme [B] a proposé à la location les locaux occupés par la fromagerie à un concurrent et qu'elle a mandaté fin décembre 2019 la société Century 21 pour une estimation du fonds de commerce, l'objectif étant de louer le bien à la Ferme de Liers, concurrent direct de la société Le Moulis. L'appelante verse l'attestation de M. [P], grossiste en fromage à [Localité 5] (09): « Je suis client et fournisseur de la société le Moulis depuis de nombreuses années. Vers la fin de l'année 2019, [H] [B] m'a sollicité un rendez-vous afin de m'exposer la proposition suivante. Elle m'a indiqué que le groupe Agour avait pris le contrôle de sa société, mais qu'elle pensait que la société le Moulis n'en avait pas pour très longtemps. Elle m'a indiqué par ailleurs qu'elle restait propriétaire des murs, m'a demandé si cela m'intéressait de louer ses locaux ». La société immobilière a effectivement procédé à une évaluation de la valeur du bâtiment et fixé une fourchette de prix de vente, aucune évaluation d'un prix de location n'étant abordée. Le caractère hypothétique des termes de l'attestation de M. [P] et l'absence de proposition concrète de location sous-tendent une interrogation et une incertitude chez Mme [B] quant à l'avenir de la société Le Moulis suite aux événements graves intervenus dans l'année ( 'rachat' par la société Agour- perte du statut de dirigeant pour celui de salariée - crise de la listéria), sans que puisse être caractérisée une déloyauté de sa part envers son repreneur - employeur. Aussi le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnisation du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse: Le licenciement étant abusif, Mme [B], dont le salaire mensuel brut était de 4000,00 euros, sollicite la confirmation des condamnations prononcées par le premier juge au paiement par l'employeur des sommes de: . 2 138,35 € au titre du salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre 213 € à titre des congés payés y afférents, . 12000,00 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1200 € de congés payés afférents, . 84 000,00 € à titre de dommages-intérêts correspondant aux salaires qu'elle aurait perçus pendant la durée de la garantie d'emploi soit 21 mois restant à courir, faisant valoir que la prise d'effet du contrat de travail était au 08 novembre 2019 et qu'en tout état de cause elle a subi un manque à gagner de 32844,00 euros quant au montant de la retraite pour un départ prévu au 01 janvier 2022 (selon une estimation indicative soit une différence de 119 euros par mois), ce qui justifie le montant réclamé. Les condamnations prononcées au titre du rappel de salaire de la période de mise à pied conservatoire, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents n'étant pas utilement contestées, elles seront confirmées sur la base du salaire mensuel. S'agissant des dommages et intérêts au titre de la garantie d'emploi, la société rétorque que la salariée ne peut prétendre à plus de 68000,00 euros ( soit 17 mois), car le contrat de travail a été signé le 11 juillet 2019 et la garantie d'emploi de 2 ans s'achève donc le 11 juillet 2021. Elle ajoute que l'intimée n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation du préjudice qui résulterait de la perte de chance de bénéficier d'une retraite majorée, cette demande faisant doublon avec celle de dommages et intérêts formée au titre du licenciement abusif. Si le contrat de travail est signé du 11 juillet 2019, il prévoit une garantie d'emploi pendant deux années à compter de la date de prise d'effet du contrat; que pendant cette durée, il ne pourra faire l'objet d'aucune rupture de la part de l'employeur sauf licenciement pour faute grave ou cas de force majeure; qu'en cas de méconnaissance de cette disposition, l'employeur devra verser à Mme [B] des dommages et intérêts équivalents aux salaires qu'elle aurait perçus pendant la durée de la garantie d'emploi. Il n'est pas contestable que Mme [B] n'a démissionné de ses fonctions de Présidente de la SAS que le 08 novembre 2019 et a été rémunérée en tant que salariée à compter du 09 novembre 2019, selon bulletin de salaire produit aux débats. Comme le souligne le premier juge, à la suite du prononcé du licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur est condamné au paiement d'un préavis de trois mois. La garantie s'applique de ce fait sur une durée de 18 mois pour 72000,00 euros. Mais un salarié peut cumuler une indemnisation de la clause garantie emploi avec des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prenant en compte un préjudice financier qui seront fixés selon le barême déterminé en application de l'article L1235-3 du code du travail applicable à la date du licenciement et l'ancienneté de moins d'un an de la salariée à un mois de salaire. Aussi la société sera condamnée à payer une somme de 76000,00 euros par infirmation du jugement déféré. - L'intimée prétend en outre à des dommages et intérêts de 20000,00 euros pour licenciement notifié dans des conditions vexatoires au motif qu'elle a été évincée avec mise à pied, que la société lui a refusé l'accès au site brutalement et l'a contrainte de saisir un huissier, afin de récupérer ses affaires personnelles qui n'ont pu l'être en totalité, l'employeur ne lui ayant accordé que 30 minutes. Elle indique qu'elle a été placée en arrêt maladie et est suivie par un psychologue. La société conclut au débouté, faisant valoir qu'elle ne détient aucun effet personnel et fait part d'un comportement intrusif de Mme [B] dans l'entreprise ayant donné lieu à incident de sa part en avril 2020 et à échanges entre les conseils des parties. Mme [B] ne démontre pas que la mise à pied conservatoire soit intervenue en présence de tiers dans des conditions dévalorisantes. Les conditions de la reprise de ses effets ou dossiers s'inscrivent dans un contexte d'incident et de pandémie qui sont postérieures au licenciement. Elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires par confirmation du jugement déféré. Sur la demande relative à l'attestation de salaire à transmettre à la CPAM et à la Prévoyance: En application des dispositions de l'article L 911 ' 8 du code de la sécurité sociale : ' Les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage, selon les conditions suivantes : 1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois (..)'. Mme [B] explique qu'elle a saisi la juridiction en référé par requête du 27 février 2020 pour solliciter la communication de l'attestation de paiement des salaires de la société à la CPAM et la transmission à l'organisme de prévoyance GENERALI de sa décision de bénéficier du maintien de la prévoyance; la société a régularisé la situation en avril 2020 et l'affaire a été radiée. Elle fait valoir que du fait du prononcé du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société doit être condamné à délivrer des documents sociaux mentionnant l'indemnité compensatrice de préavis et elle pourra bénéficier de la prévoyance et d'une indemnisation Pôle Emploi. Si la société ne conteste pas que Mme [B] a bénéficié de la couverture complémentaire lorsqu'elle était présente dans l'entreprise, elle oppose que la rupture du contrat n'ouvrait pas droit à indemnisation par l'assurance chômage ni à la portabilité de la prévoyance, car depuis le 1er novembre 2019, pour être indemnisé par pôle emploi, le salarié doit justifier d'une durée minimale d'affiliation au moins égale à 6 mois de travail dans les 36 derniers mois à la date de fin du contrat de travail, ce qui n'était pas le cas de l'intéressée, présente dans les effectifs durant 3 mois. Compte tenu du caractère abusif du licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, comme l'indique le premier juge, l'ancienneté de la salariée est d'un peu plus de 6 mois, ce qui détermine le bénéfice de la portabilité de la prévoyance. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société à régulariser la situation de Mme [B] auprès de la GENERALI mais aucune astreinte ne sera prononcée. De même, la société sera condamnée à délivrer les documents sociaux conformes sans qu'il y ait lieu à astreinte. Sur les demandes annexes: La SAS Le Moulis, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Mme [B] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de cette procédure. La SAS Le Moulis sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS Le Moulis sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS: La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré sauf sur le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'astreinte, Statuant sur les chefs réformés et y ajoutant: Condamne la SAS Le Moulis à payer à Madame [H] [B] : - 76000,00 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Déboute Mme [B] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Condamne la SAS Le Moulis aux dépens d'appel et à payer à Mme [B] la somme de 2000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. Déboute la SAS Le Moulis de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', présidente et C. DELVER, greffière de chambre. LA GREFFI'RE LA PR''SIDENTE C. DELVER S. BLUM'' .