Cour de cassation, 23 mars 2016. 14-23.755

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 mars 2016 Rejet Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 634 F-D Pourvoi n° K 14-23.755 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) des Hauts-de-Seine, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 26 juin 2014 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [C] [J], domicilié [Adresse 3], 2°/ au syndicat CGT employés de la CPAM 92, dont le siège est [Adresse 2], défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 février 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, M. Maron, Mme Farthouat-Danon, conseillers, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Lambremon, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [J] et du syndicat CGT employés de la CPAM 92, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 juin 2014), que M. [J] a été engagé en qualité d'agent spécialisé au coefficient 108, par la caisse primaire d'assurance maladie de la région parisienne (CPAMRP) à compter du 1er octobre 1978 ; qu'en 1981, son contrat a été repris par la caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine ; qu'il occupait, en 2005, le poste de technicien gestionnaire, niveau 3, coefficient 287 ; qu'il a été titulaire de mandats électifs et syndicaux à compter de 1979 ; qu'estimant avoir subi un blocage de carrière du fait de ses responsabilités syndicales, il a saisi la juridiction prud'homale ; que le syndicat CGT employés de la CPAM 92 est intervenu à l'instance ; Attendu que la CPAM des Hauts-de-Seine fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié des dommages-intérêts pour discrimination syndicale et préjudice moral et au syndicat des dommages-intérêts pour le préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession, alors, selon le moyen, que l'existence d'une discrimination dans l'évolution de carrière ne peut se déduire que de l'étude comparative du déroulement de carrière du salarié qui s'en prétend victime avec celui des salariés placés dans une situation identique, ou à tout le moins comparable, soit présentant la même ancienneté après être entrés dans les mêmes conditions et s'étant portés candidats aux mêmes emplois ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que tous les cadres devaient être exclus du panel de comparaison produit par la salariée dans la mesure où l'accès au statut de cadre résultait d'une démarche volontaire des agents, que ce soit avant 1995, par l'inscription à un concours, ou après 1995, par l'inscription au marché national de l'emploi de l'Ucanss ; qu'à cet égard, l'employeur versait aux débats un courrier de la direction des ressources humaines de la CPAM du 28 août 2006 qui établissait que pour accéder au statut de cadre, les agents devaient être inscrits au marché national de l'emploi de l'Ucanss, de sorte qu'ils devaient avoir eu une démarche volontaire, préalable à la présélection par la hiérarchie ; que pour entériner le panel produit par la salariée, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que la seule volonté de devenir cadre était insuffisante dans la mesure où un processus de présélection par la hiérarchie avait été mis en place ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment s'expliquer sur le caractère préalable de la démarche volontaire par rapport à la présélection par la hiérarchie et sans constater que la salariée avait eu la démarche volontaire de s'inscrire au marché national de l'emploi de l'Ucanss comme les autres cadres auxquels elle se comparait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que l'avancement au choix s'effectuait, selon la convention collective applicable, dans l'ordre du tableau d'avancement, dressé par la direction et soumis à la commission paritaire de conciliation, en fonction des notes attribuées annuellement au personnel, et constaté que les salariés titulaires de mandats représentatifs n'avaient pas fait l'objet d'une évaluation pendant plusieurs années de sorte que leurs chances d'obtenir un avancement au choix étaient compromises, l'arrêt n'encourt pas le grief du moyen ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres branches du moyen annexé qui ne sont pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la CPAM des Hauts-de-Seine aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. [J] et au syndicat CGT employés CPAM 92 la somme globale de 1 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 avril 2012 en ce qu'il a dit que Monsieur [J] avait été victime d'une discrimination syndicale de la part de la CPAM des Hauts de Seine, condamné l'employeur à lui verser les sommes de 18.423,28 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, et de 800 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ordonné le repositionnement de Monsieur [J] au coefficient 298 à compter du 1er janvier 2006, dit que cette discrimination avait créé un préjudice à l'intérêt collectif de la profession que le syndicat CGT employés de la CPAM des Hauts de Seine représente, condamné la CPAM des Hauts de Seine à payer à ce syndicat la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts et la somme de 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, déclaré le jugement opposable à la DRASSIF, au Préfet et à la mission nationale de contrôle et d'audit des organismes de sécurité sociale et ordonné l'exécution provisoire, d'AVOIR y ajoutant, condamné la CPAM des Hauts de Seine à verser son salarié la somme de 5.549,68 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 24 juin 2008 au 24 juin 2013, d'AVOIR ordonné la remise d'un bulletin de salaire rectificatif portant mention du coefficient 298, d'AVOIR encore condamné la CPAM des Hauts de Seine à verser à sa salariée la somme complémentaire de 200 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et de l'AVOIR condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Considérant que la caisse primaire d'assurance maladie 92 réfute toute discrimination syndicale motifs pris des accords passés avec les organisations syndicales et les règles posées pour la validation des degrés de compétence en tenant compte du temps passé au titre d'une activité syndicale ; qu'elle critique la méthode Clerc, statistiquement biaisée car reposant sur une fiction, des effectifs trop faible et une utilisation non pertinente de la moyenne au détriment d'un coefficient ou d'un salaire médian ; qu'elle précise qu'en tout état de cause, l'absence de tout document utile antérieur à 1982 ne permet pas d'établir de discrimination et par voie de conséquence de préjudice antérieur à cette date ; que le panel doit exclure tous les cadres ; que le bien 'fondé d'une majoration de 30 % au titre de la retraite n'est pas établi ; Considérant que monsieur [J] et le syndicat CGT répondent que le panel de comparaison établi grâce aux documents transmis par l'employeur comporte les salariés entrés en 1978 au même emploi ou à un emploi de même niveau, dans la même branche professionnelle (prestations) devenus techniciens et présents dans l'effectif en 2005 soit 34 employés aux écritures dont ont été écartés les militants syndicaux concernés par la présente procédure, les agents ayant eu l'examen de cadre et ceux ayant changé de filière professionnelle enfin, les agents n'ayant pas satisfait à l'examen de technicien de prestations ; que le coefficient moyen du panel était ' en 2005- de 298 tandis que celui de monsieur [J] était de 287 soit un différentiel de 11 points ; que plus précisément, ce delta était de 33 points en 1985 ; que la caisse primaire d'assurance maladie n'oppose aucune raison objective à cette discrimination ; que la prescription de quinquennale ne s'applique pas aux dommages et intérêts qui doivent réparer son entier préjudice selon la méthode de triangulation et avec une majoration de 30 % correspondant à la perte de retraite et de prime ; que sur une durée de 27 ans de mandats syndicaux et un différentiel de salaire de 74,98282 euro par mois, il doit percevoir une somme de 14 171,75 euro majorée de 30 % soit 18423,28 euro ; 'au surplus, il prend prétendre à un rappel de salaire depuis le 1er janvier 2006 (soit dans la limite des 5ans avant la saisine du conseil de prud'hommes, la demande de revalorisation emportant nécessairement celle d'un rappel de salaire) ; qu'au titre des salaires correspondant au coefficient 298 auquel il pouvait prétendre, la société lui doit un rappel de salaire de 7214,57 euro pour la période du 1er janvier 2006 au 31 mai 2014 ; qu'en dépit des termes du jugement, la caisse primaire d'assurance maladie n'a pas opéré la majoration de son salaire, se contentant d'indiquer le nouveau coefficient. Considérant qu'aux termes de l'article L 2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter des décisions notamment en matière d'avancement, de rémunération et d'avantages sociaux ; que les heures de délégation syndicale sont considérées comme des heures de travail ; que la violation de ces dispositions donne lieu à des dommages et intérêts ; qu'en vertu de l'article L 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; Considérant que le juge doit se livrer à une étude comparative des salaires et coefficients des représentants du personnel et des autres salariés de l'entreprise à niveau de diplôme équivalent, à date d'embauche et à qualification et coefficients équivalents ; Considérant que le premier reproche émis par la caisse primaire d'assurance maladie contre la méthode dite Clerc utilisée par les intimés repose sur le défaut de prise en compte des caractéristiques propres de chaque salarié (autonomie, esprit d'initiative, sens des responsabilités et compétences) de nature à influer sur le déroulement de sa carrière ; que ce moyen qui n'est pas de nature à remettre en cause la composition du panel de comparaison fondé sur les équivalences sus visées, devrait être utilisé par l'employeur, après établissement de la présomption de discrimination, au rang des raisons objectives justifiant des déroulements de carrière inégaux ; que la cour notera plus tard l'absence de toute précision de cet ordre. Considérant que la caisse primaire d'assurance maladie reproche ensuite à l'intimée d'avoir constitué un panel trop restreint dont le résultat serait faussé par la très forte évolution d'un seul individu ; qu'elle préconise de prendre en compte la notion de coefficient /salaire médian ; que ce moyen est inopérant dans la mesure où le panel proposé par monsieur [J] comprend 34 salariés, soit un chiffre suffisant pour permettre une comparaison fiable sans craindre l'effet d'une carrière individuelle fulgurante (la caisse primaire d'assurance maladie ne précisant d'ailleurs pas quel salarié du panel aurait bénéficié d'une telle progression faussant la pertinence de la comparaison). Considérant que seuls les agents ayant réussi l'examen de cadre ont été écartés du panel ; que la caisse primaire d'assurance maladie estime que tous les cadres auraient dû l'être en raison de la démarche volontaire du salarié présidant à cette promotion ; que, cependant, la seule volonté d'un salarié de devenir cadre était insuffisante, un processus de présélection par la hiérarchie ayant été mis en place ; que le moyen de la caisse est inopérant. Considérant qu'en dernier lieu, la caisse primaire d'assurance maladie 92 fait état de ce que, lors de sa création en 1982, elle a repris des agents de l'ancienne CPCAMRP sans connaître l'historique de leur carrière et qu'elle ne peut communiquer que leur date d'embauche et leur emploi à cette date sans pouvoir préciser leur évolution de carrière ; que cependant, cette situation n'a aucune conséquence sur l'évolution du panel après 1982 soit, concernant monsieur [J] pendant 24 ans, période d'une durée suffisante pour laisser présumer d'une discrimination ; qu'au surplus, un retard de carrière a été calculé pour l'année 1985 sans que la caisse puisse y opposer les éléments de nature à renverser toute discrimination antérieure. Considérant que sont inopérantes les critiques de la caisse quant à la fiabilité de la méthode de comparaison utilisée ; que les résultats de celle-ci indiquent que le coefficient moyen de son panel était de 177 contre 144 en 1985 et de 298 contre 287 en 2005 soit un delta de 11 points en 1985 et de 33 points en 2005, date des éléments transmis par l'employeur. Considérant que ces éléments suffisent à faire présumer de l'existence d'une discrimination ; que la caisse n'y oppose aucune raison objective, étrangère à toute discrimination, la signature d'accords reflétant plutôt la reconnaissance par l'employeur de la réalité d'un différentiel dans l'évolution de carrière sans réparer le préjudice subi ; que la discrimination alléguée est suffisamment établie. Considérant que la méthode Clerc permet l'évaluation du préjudice subi par la salariée selon la méthode dite de triangulation consistant à multiplier l'écart de salaire annuel par le nombre d'années de discrimination écoulé depuis le premier mandat syndical et à diviser le tout par deux pour tenir compte de la progressivité des effets de la discrimination ; que la caisse primaire d'assurance maladie demande en vain de limiter le nombre des années de discrimination à la période postérieure à 1982, dès lors que l'étude pose l'écart de 11 points acquis dès 1985 et qu'aucun élément objectif, étranger à toute discrimination n'y répond ; Considérant qu'au regard d'un différentiel de salaire de 74,98282euro par mois sur 14 mois et de 27 années d'exercice de mandats syndicaux, le préjudice de monsieur [J] a été justement évalué à 14 171,75 euro majorés de 30 % représentant la perte de retraite et de primes soit un montant total de 18 423,28 euro. Considérant que l'inégalité de traitement pendant 27 ans a causé à monsieur [J] un préjudice moral distinct justement évalué par le premier juge à la somme de 1 000 euro. Considérant qu'en discriminant les membres des syndicats qui représentent les salariés au sein des institutions représentatives régulièrement élues, la caisse primaire d'assurance maladie a causé un préjudice à l'intérêt collectif de la profession dont la défense des droits ne doit être empêchée par les craintes de candidats potentiels à ces mandats ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la caisse primaire d'assurance maladie au paiement d'une somme de 500 euro à titre de dommages et intérêts. Considérant que la demande de rappel de salaire est soumise à la prescription quinquennale ; que la demande de repositionnement du seul coefficient formulée en première instance ne valait pas demande de rappel de salaire et n'a pas interrompu cette prescription ; que la demande actuelle ne peut être accueillie que sur la période du 24 juin 2008 (date des conclusions comportant demande de paiement des salaires) au 24 juin 2013 ; qu'à ce titre, la caisse primaire d'assurance maladie devra verser à M. [J] la somme de 5549,68 euro (11 points x 7,20738 x 14 mois x 5 ans). Considérant que le repositionnement au coefficient de 298 devra figurer sur le bulletin de salaire rectificatif ; Considérant que les sommes allouées par le premier juge au titre des préjudices moraux du salarié et du syndicat sont justement évaluées ; qu'aucune modification ni ajout n'est utile. Considérant que M. [J] sera débouté de sa demande tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, les périodes de suspension du contrat de travail pour cause de maladie non professionnelle n'étant pas assimilées à un temps de travail effectif. Considérant que l'équité commande de condamner la caisse primaire d'assurance maladie 92 appelante à verser à monsieur [J] une somme complémentaire de 200eurosur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Considérant que la caisse primaire d'assurance maladie 92 qui succombe supportera les dépens » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le principe de la discrimination syndicale L'article L. 1132-1 du Code du Travail dispose : aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, ; licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation de reclassement, d'affectation, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race de ses convictions religieuses, de son apparence physique de son nom de famille ou en raison de son état de son état de santé ou son handicap. L'article L. 2141-5 du Code du Travail : il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauche, la conduite, et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement. Un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelles avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise dans le cadre de l'exercice des mandats, pour les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle (L. N° 2008-789 20.06.08). L'article L. 1134-1 : lorsque survient le litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II (Principe de non-discrimination), le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-789 du 20.08.08. Au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient ainsi au salarié syndicaliste qui se prétend lésé de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles d'établir cette disparité faisant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte sans nécessairement caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement, puisque l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; mais il incombe à l'employeur d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale : Ces éléments ne peuvent résulter du seul exercice du pouvoir discrétionnaire même si l'employeur est libre, dans l'exercice de son pourvoi de direction de l'entreprise sauf discrimination justifiée, de décider pour chaque salarié des augmentations de rémunérations qui ne lui sont pas imposées par les contrats ou par des dispositions collectives ; conventionnelles ou légales. Le juge saisi d'une telle demande doit procéder à une étude comparative des salaires et coefficients des représentants du personnel et des autres salariés de l'entreprise, à diplôme et ancienneté équivalents. Sur les éléments faisant présumer l'existence d'une discrimination : Il convient de vérifier si le salarié demandeur a subi une différence de traitement au regard des autres salariés de l'entreprise en comparant l'évolution de sa carrière avec celle de salariés ayant la même ancienneté, la même qualification et le même coefficient au jour de l'embauche. Le contrôle de l'existence d'une différence de traitement au cours de sa carrière est différent de celui visant à faire respecter la règle « à travail égal, salaire égal », en effet l'application de cette règle nécessite de se placer à un moment donné et de comparer les salaires de personnes exerçant la même fonction dans le même service. En revanche, l'examen d'une éventuelle discrimination los de l'évolution de la carrière nécessite de comparer la situation de salariés embauchés à la même époque à un niveau professionnel comparable depuis la date d'apparition de la situation susceptible de discrimination (point initial de comparaison) jusqu'à une date ultérieure au cours de la carrière (point final de comparaison) : seule la comparaison de la situation des salariés retenus au point final de comparaison permet d'établir l'existence d'une disparité dans le déroulement de la carrière, à charge pour l'employeur de produire les éléments objectifs pour la justifier. [C] [J] produit aux débats à l'appui de son argumentation les documents généraux suivants outre les références jurisprudentielles contenues dans ses écritures : - L'attestation de Monsieur [W] qui a exercé au sein du service « Paie » de 1988 à 2008 et qui affirme qu'il existait à cette époque un dossier « papier » retraçant la situation administrative et professionnelle de chaque salarié. L'impossibilité dans laquelle se trouve l'employeur de fournir les éléments comparatifs complémentaires ne représente pas un élément objectif étranger à toute discrimination. - l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 11.03.1992 selon lequel il a été décidé que les salariés concernés avaient été privés de la notation annuelle destinée à leur permettre éventuellement de bénéficier selon leurs aptitudes et leur mérite d'un avancement au choix dès lors que les heures de délégation n'avaient pas été considérées par la CPAM comme du temps de travail ; - Le courrier du 23.10.09 de l'Inspection du Travail dont il résulte que c'est notamment en raison du fait que certaines informations n'avaient pas pu être obtenues de l'employeur que l'enquête n'a pas été poursuivie. L'absence de moyens dont fait état cette administration par ailleurs ne constitue nullement une excuse pouvant justifier la situation de l'employeur. [C] [J] produit également les éléments particuliers suivants : - descriptif sommaire de carrière ; - liste des engagements et mandats syndicaux ; - bulletins de paie décembre 2007 ; - un panel de comparaison établi sur la base de salariés embauchés à une époque comparable, à un niveau équivalent, et devenus par la suite techniciens/prestations, éléments qui n'ont pas été contestés ; [C] [J] a retiré de ce panel : les militants syndicaux concernés par la présente procédure, les agents ayant satisfait à l'examen en vue de l'obtention du statut de cadre, les agents ayant changé de filière professionnelle, ceux n'ayant pas satisfait à l'examen de techniciens/prestations ; il estime qu'il existait une différence de 11 points entre sa rémunération et celle du panel, qu'il traduit en termes de salaire. Ce panel de comparaison doit être retenu comme pertinent puisqu'il ne comprend pas les salariés dont la situation tendrait à le fausser, mais inclut en particulier la situation des salariés devenus cadres sans passer de concours et donc proposés « au choix ». 2 – Sur la justification objective de la disparité de rémunération En présence d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, il appartient à la CPAM 92 de rapporter la preuve que cette disparité se trouve justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l'activité syndicale. Or, l'existence d'une politique générale de non-discrimination alléguée par l'employeur et qui se serait traduite par des mandataires syndicaux surnuméraires, de même que le fait que d'autres salariés exerçant des mandats syndicaux ne se plaignent pas discrimination, constituent des éléments à la solution du litige. Il résulte de l'article XIII du règlement type du 19.07.1957 pour l'application de la convention collective au travail du personnel des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales que deux modes et avancement étaient prévus : soit à l'ancienneté, soit au choix ; or ce type d'avancement s'effectue dans l'ordre du tableau dit d'avancement, dressé par la direction et soumis à la commission paritaire de conciliation, en fonction des notes attribuées annuellement au personnel ; par suite, la notation des salariés constituait un critère déterminant de leur évolution professionnelle qui n'a pas été pris en compte pendant plusieurs années et l'employeur a violé les dispositions conventionnelles existantes (article 12) vis-à-vis des salariés exerçant un mandat représentatif au motif qu'il n'étaient pas présents dans l'entreprise ; par suite l'employeur ne peut pas reprocher aux salariés concernés de ne pas avoir présenté de candidature alors qu'un avancement au choix était compromis du fait d'une absence d'évaluation ; ce n'est que tardivement à partir de 1996 qu'il a été appliqué progressivement le correctif apparu nécessaire notamment par la note de service du 09.09.1996 ; puis des points de compétence / promotion des agents concernés ont été attribuées à partir de 2005 en application de l'accord intervenu le 30-11-2004 ; enfin l'accord nationale du 01-02-2008 est entré en vigueur le 01-10-2008 ; la volonté ainsi traduite par l'employeur d'éviter une rupture d'égalité entre les salariés exerçant des mandats syndicaux et les autres n'a cependant pas été de nature à effacer la discrimination dont [C] [J] avait été victime objectivement et qui résulte de la comparaison avec le panel de salariés. Enfin, l'employeur n'a pu donner aucun élément relatif à la formation professionnelle dont [C] [J] aurait pu bénéficier ; il se borne à constater dans l'attestation de [G] [G], D.R.H., que ces informations ayant un caractère facultatif n'avaient pas été conservées ; en dernier lieu, la CPAM 92 reconnait que les noms de salariés ont pu être supprimés du logiciel lors des opérations de mise en place du logiciel GDP, ce qui interdit de fait une comparaison exhaustive. [C] [J] a été victime d'une discrimination syndicale en raison de ses activités syndicales au cours de sa carrière au sein de la CPAM 92. Sur les conséquences de la discrimination syndicale L'article L. 1134-5 du Code du Travail dispose : L'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination syndicale prohibée par l'article L. 412-2 ACT / 2141-5 Nouveau Code du Travail se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination ; cette demande n'a pas pour seul objet de réparer la perte de salaire résultant de la discrimination mais d'indemniser l'ensemble du préjudice subi par le salarié du fait de cette discrimination pendant toute sa durée, en prenant en considération le différentiel de rémunération existant avec la moyenne de rémunération des salariés comparants au point final de la comparaison. Il s'ensuit que le préjudice subi par le salarié discriminé au cours de sa carrière est égal à l'aire d'un triangle constitué de 3 points : le point initial de la comparaison correspond à la date d'apparition de la cause de la discrimination à laquelle le panel de salariés présente la même rémunération que le salarié discriminé (A) ; la rémunération du salarié discriminé au point final de comparaison (B) ; la rémunération des salariés comparants à ce même point (C). Le préjudice du salarié discriminé tel que déterminé par la « méthode CLERC » ou « méthode de Triangulation » qui a été validée par la jurisprudence est équivalent au différentiel de rémunération au cours de la carrière ; la détermination de ce préjudice nécessite de multiplier A B (durée de la période de discrimination) par BC (différentiel de rémunération au point final de comparaison) ; ce résultat est divisé par 2 pour connaitre la perte de rémunération subie par le salarié discriminé au cours de sa carrière ; le résultat est enfin majoré de 30 % afin de tenir compte de la perte de droits à la retraite du fait du différentiel de revenus non versés, ce taux étant généralement retenu par la jurisprudence pour réparer ce préjudice particulier. Il résulte en l'espèce que le préjudice subi par [C] [J] doit être réparé à hauteur de 18.423,28€. Enfin, le principe de réparation intégrale du dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le dommage n'avait pas eu lieu ; en application de cette règle, il convient de placer le salarié discriminé au coefficient dont il aurait bénéficié s'il n'avait pas subi de discrimination, équivalent au coefficient moyen auquel les salariés comparants sont rémunérés. Le repositionnement professionnel à ce coefficient ne nécessite pas que le salarié exerce les fonctions correspondantes à ce nouveau coefficient dans la mesure où c'est justement en raison de la discrimination subie qu'il n'a pas pu exercer de telles fonctions. En conséquence, il y a lieu d'ordonner à la CPAM 92 de repositionner [C] [J] au coefficient 298 à compter du sans que l'astreinte soit nécessaire. [C] [J] a subi en outre un préjudice moral particulier distinct du préjudice déjà réparé ; il lui sera versé la somme de 1 000,00 euros. Sur la demande présentée par le Syndicat CGT employé de la CPAM 92 : Aux termes de l'article L. 2132-3 du Code du Travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice, ils peuvent devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent. Lorsque les mesures prescrites à l'article L. 2141-5 du Code du travail ont été prises par l'employeur en considération de l'appartenance ou de l'activité syndicale des salariés elles sont en elles-mêmes génératrices d'un préjudice subi par la profession à laquelle appartiennent les salariés et dont les syndicats qui représentent la profession peuvent demander réparation en vertu de l'article L. 2132-3. Ainsi au regard de la durée et de l'ampleur de la discrimination subie par [C] [J] au cours de sa carrière, il y a lieu de condamner la CPAM 92 à verser au Syndicat CGT employés de la CPAM 92 la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts. Il y a lieu de déclarer le présent jugement opposable à la MN CA OSS. L'exécution provisoire compatible avec la nature de l'affaire et nécessaire en raison de son ancienneté, sera ordonnée. Il serait inéquitable que [C] [J] et le Syndicat CGT employés de la CPAM 92 supportent l'intégralité des frais non compris par les dépens » ; 1°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination dans l'évolution de carrière ne peut se déduire que de l'étude comparative du déroulement de carrière du salarié qui s'en prétend victime avec celui des salariés placés dans une situation identique, ou à tout le moins comparable, soit présentant la même ancienneté après être entrés dans les mêmes conditions et s'étant portés candidats aux mêmes emplois ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que tous les cadres devaient être exclus du panel de comparaison produit par le salarié dans la mesure où l'accès au statut de cadre résultait d'une démarche volontaire des agents, que ce soit avant 1995, par l'inscription à un concours, ou après 1995, par l'inscription au marché national de l'emploi de l'Ucanss ; qu'à cet égard, l'employeur versait aux débats un courrier de la direction des ressources humaines de la CPAM du 28 août 2006 qui établissait que pour accéder au statut de cadre, les agents devaient être inscrits au marché national de l'emploi de l'Ucanss, de sorte qu'ils devaient avoir eu une démarche volontaire, préalable à la présélection par la hiérarchie ; que pour entériner le panel produit par le salarié, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que la seule volonté de devenir cadre était insuffisante dans la mesure où un processus de présélection par la hiérarchie avait été mis en place (motifs propres) ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment s'expliquer sur le caractère préalable de la démarche volontaire par rapport à la présélection par la hiérarchie et sans constater que le salarié avait eu la démarche volontaire de s'inscrire au marché national de l'emploi de l'Ucanss comme les autres cadres auxquels il se comparait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; 2°) ALORS QU'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le panel produit par le salarié devait être réactualisé au plus près de la date de l'examen de l'affaire et avait produit aux débats le panel actualisé au 31 juillet 2012 (conclusions d'appel de l'exposante p. 14 § 5 à 7) ; qu'en ne s'expliquant pas sur la réactualisation du panel du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE la seule signature par l'employeur d'accords collectifs visant à corriger les éventuels effets de l'exercice de mandats représentatifs sur la carrière de ses salariés n'établit pas l'existence d'une discrimination syndicale à l'égard de ces derniers ; qu'en retenant l'existence d'accords reflétant la reconnaissance par l'employeur de la réalité d'un différentiel (motifs propres), la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; 4°) ALORS QU'aucune discrimination ne peut être retenue lorsque la décision de l'employeur laissant supposer l'existence d'une discrimination est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver qu'avaient été mis en place des mécanismes correctifs à l'impact défavorable qu'aurait pu avoir l'exercice de mandats syndicaux sur la carrière de certains de ses agents, tels que l'attribution annuelle de degrés de compétences aux militants de chaque organisation syndicale en 1996, l'adaptation des règles de validation des degrés de compétences en tenant compte du temps passé au titre d'une activité syndicale et/ou représentative en 1996, la mise en place de règles d'évolution professionnelle afin d'attribuer des points de compétence/promotion aux agents dont l'évolution de carrière aurait été entravée du fait de l'exercice de leurs mandats syndicaux en 2004, l'obligation pour les responsables hiérarchiques de compléter une grille d'évaluation annuelle des personnels syndiqués après neutralisation du temps syndical et/ou garantissant une évolution salariale minimale aux titulaires de mandats syndicaux ayant une activité professionnelle inférieure à un temps plein mise en place en 2008, de sorte que l'absence de notation des salariés qui se prétendaient discriminés avait été compensée par la mise en place de ces correctifs (conclusions d'appel p. 8) ; que le salarié qui ne contestait pas l'existence de ces mécanismes correctifs, avait versé aux débats ses fiches annuelles de notation de 2000 à 2004, période au cours de laquelle lesdits correctifs existaient ; qu'en se bornant à affirmer que l'absence de notation sur une longue période justifiait à elle seule la différence de traitement alléguée (motifs adoptés), sans préciser les années au cours desquelles il y avait eu une absence de notation de sorte que, empêchant la Cour de cassation d'exercer son contrôle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; 5°) ALORS subsidiairement QU'il appartient au salarié invoquant une discrimination syndicale qui se compare à d'autres salariés placés dans une situation identique ou tout le moins comparable à la sienne, d'établir l'existence d'une disparité de traitement ; que l'employeur faisait valoir qu'en raison de l'imprécision quant à l'évolution de carrière des agents avec lesquels Monsieur [J] se comparait avant 1982, l'existence d'une disparité de traitement ne pouvait pas être caractérisée avant cette date ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que cette imprécision n'avait aucune conséquence sur l'évolution du panel après 1982 qui correspondait à une période d'une durée suffisante pour laisser présumer une discrimination (motifs propres) et que cette imprécision interdisait de fait une comparaison exhaustive (motifs adoptés) ; que dès lors, en entérinant ensuite les calculs du salarié opérés sur toute la période écoulée entre 1978 et 2005, sans à aucun moment caractériser une discrimination sur la période allant de 1978 à 1982, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail.