Cour de cassation, 18 février 2016. 14-15.585

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 février 2016 Rejet non spécialement motivé M. LACABARATS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10175 F Pourvoi n° E 14-15.585 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société [Établissement 1], société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], contre deux arrêts rendus les 10 septembre 2013 et 11 février 2014 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme [B] [G] épouse [P], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 janvier 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Geerssen, conseiller rapporteur, M. Betoulle, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société [Établissement 1], de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [P] ; Sur le rapport de Mme Geerssen, conseiller, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [Établissement 1] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [Établissement 1] à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille seize. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société [Établissement 1] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit nul le licenciement prononcé à l'encontre de Madame [P] en raison des faits de harcèlement dont elle avait été victime et D'AVOIR condamné la société [Établissement 1] à payer à Madame [P] la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et en réparation des faits de harcèlement moral, tous chefs de préjudice réunis, AUX MOTIFS QU'en application des articles L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en outre aucun salarié ne peut par ailleurs être sanctionné ou licencié pour avoir subi ou refusé de subir de tels agissements, toute rupture du contrat de travail qui en résulterait est nul de plein droit ; que Madame [P] explique qu'à compter de septembre/octobre 2007, la société mettait tout en oeuvre pour « l'acculer » à la démission ou la contraindre à accepter d'inadmissibles et défavorables modifications de son contrat de travail ; qu'elle fait état des premiers faits suivants : - les indemnités de déplacement domicile/travail étaient supprimées, - son salaire était diminué de moitié, - la mobilité géographique, au lieu d'être limitée à l'Ardèche était étendue à Rhône Alpes, - le système de remboursement des frais antérieur était supprimé, - l'accord sur le forfait jours auquel elle avait en définitive adhéré était rompu ; qu'il est produit les bulletins de paye de la salariée pour la période du mois de septembre 2007 au mois de mars 2008 dont il ressort que : - du mois d'octobre au mois de décembre 2007, la salariée était soumise à une convention de forfait jours et percevait une rémunération de base de 6 570,84 euros et à partir du 1er janvier 2008, les bulletins étaient établis sur la base d'un horaire de travail de 151h67 pour un salaire de 4.334,42 euros , - le forfait « déplacement » de 400 euros n'apparaissait plus sur les bulletins à compter du mois de novembre 2007, ce qui est confirmé par l'employeur qui par courrier du 27 décembre 2007 informait la salariée que l'élément « forfait de déplacement » était supprimé au motif que les trajets entre le domicile et le lieu de travail ne pouvaient pas être remboursés ; qu'elle indique que la structure de sa rémunération avait été changée dès le mois de juin 2007, une prime de technicité ayant été substituée aux heures supplémentaires ; la preuve en est en effet rapportée par le bulletin de septembre 2008 sur lequel figure une rémunération brute de 6.534,04 euros pour 187,66 heures de travail, le salaire étant composé d'un salaire de base, du salaire majoré pour heures supplémentaires et d'un « salaire mensuel supplémentaire » outre la prime d'ancienneté ; que le 12 février 2008, Madame [P] saisissait le conseil de prud'hommes d'Annonay des demandes suivantes : remise de bulletins de paie de décembre 2007 et de janvier 2008, paiement du salaire du mois de janvier pour 2 128 euros, paiement de forfaits de déplacement pour les mois de décembre 2007 et de janvier 2008 (400 euros X 2), paiement d'une note de frais du 26 novembre 2007 pour 729,72 euros ; que le 31 mars 2008, le conseil dressait procès-verbal de conciliation, les parties s'étant accordées sur les points suivants : l'employeur acceptait de verser à Madame [P] les sommes de 2.128 euros au titre du salaire de janvier 2008, 800 euros au titre des indemnités kilométriques de décembre 2007 et de janvier 2008, 729,72 euros en remboursement de la note de frais du 26 novembre 2007 ; que Madame [P] acceptait en contrepartie de signer le contrat de travail daté du 1er octobre 2007 avec modification de la clause de mobilité limitée au département de l'Ardèche et ajout d'un article sur une allocation forfaitaire de frais supérieurs à 400 euros ; qu'entre temps, le 17 janvier 2008, l'employeur écrivait ainsi à la salariée : « vous n'ignorez pas que suite au rachat de la [Établissement 1], à [Localité 1], la société Dolcea GDP Vendôme a repris la gestion de cet établissement dont vous avez la direction ; qu'il est apparu que bien qu'exerçant votre fonction de Directeur depuis de nombreuses années au sein de celle-ci, vous n'aviez pas de contrat écrit permettant d'identifier clairement et avec certitude les éléments essentiels attachés à votre poste : étendue de vos missions, niveau de responsabilité, de rémunération, accessoires au contrat de travail, avantage en nature, etc... ; que seuls documents en notre possession, vos bulletins de paye dont l'illiceité du contenu, nous a conduit à prendre rapidement des dispositions et le mettre en conformité avec le Droit du travail ; que le 6 novembre 2007, vous avez rencontré Madame [C] au siège de la société, rendez-vous au cours duquel, celle-ci vous a remis un projet de contrat de travail reprenant pour la partie rémunération la moyenne de vos salaires des douze derniers mois et instituant un forfait jours en ce qui concerne votre temps de travail. S'agissant de vos déplacements professionnels [Q] [C] vous a rappelé les règles juridiques en la matière, savoir que toute dépense engagée pour le compte de la résidence vous est remboursée, sous réserve toutefois de fournir les justificatifs correspondants. En outre, il vous a été indiqué que les trajets aller-retour Domicile/résidence ne pouvaient en aucun cas être prise en charge. A la suite de ce rendez vous, votre bulletin de paie a été établi sur la base du contrat de travail qui vous avait été remis. Au mois de décembre vous n'aviez toujours pas retourné ce contrat et à la fin du mois, vous appeliez le service de comptabilité pour refuser le versement de votre salaire...Vous avez demandé à me rencontrer et je vous ai reçu le vendredi 4 janvier 2008. Je vous ai alors indiqué que s'offraient à vous deux possibilités, la première accepter les conditions du contrat de travail en votre possession et nous retourner le contrat signé au plus tard le vendredi 11 janvier 2008 ; la seconde refuser de signer ce contrat et dans ce cas, revenir à un horaire de travail à 151h67 par mois et une rémunération correspondante. A ce jour, je suis sans nouvelle de vous et n'ai pas eu en retour votre contrat, et vous informe donc que n'ayant pas accepté les conditions de celui-ci, votre temps de travail reste donc maintenu à 151h67. Je vous demande de vous tenir strictement à ce temps de travail et de n'effectuer aucune heure supplémentaire. Si pour des cas d'urgence, vous étiez amenée à en effectuer, celles-ci devront au préalable être formellement autorisées par votre responsable de secteur. Par ailleurs, je me permets de vous rappeler que vous devez référer de votre activité au sein de la Résidence à votre responsable de secteur, à cet égard veuillez trouver ci-après les obligations professionnelles qui incombent à tout directeur d'Ehpad et auxquelles vous êtes bien évidemment tenue... » ; que Madame [P] soutient également que diverses autres pressions étaient exercées et notamment qu'elle : - figurait désormais en dernier dans l'ordre des destinataires des mails, - ne pouvait plus rencontrer le responsable du secteur, n'était plus destinataire de pièces comptables lui permettant d'effectuer le bilan, - disparaissait du registre du personnel à compter du 31 décembre 2007, - subissait le changement de lieu des réunions de secteur qui se tenaient désormais à [Localité 2], - se voyait imputer la non-conformité des locaux aux normes de sécurité, - se voyait reprocher d'être la directrice la mieux payée de Vis-à-vis ; que concernant cette seconde série de faits, la salariée verse la copie des « mouvements du personnel de janvier 2007 à décembre 2007 » de la société [Établissement 1] qui mentionne effectivement sa sortie des effectifs de l'établissement au 31 décembre 2007, les autres faits ne sont pas établis ; qu'elle ajoutait que le 31 janvier 2008, elle faisait l'objet d'un avertissement pour n'avoir pas respecté les obligations résultant d'un document postérieur et non signé ; elle produit le courrier d'avertissement qui lui reproche entres autres : - de ne pas maîtriser la gestion financière de la résidence, ce dont l'employeur se serait rendu compte lors d'une réunion le 19 décembre 2007 à laquelle la salariée se serait rendue sans aucun document et sans avoir préparé l'entrevue, - un manque de suivi et de sérieux dans les dossiers RH de l'établissement ; que le courrier d'avertissement s'achève sur le rappel des missions principales confiées à Madame [P] en qualité de Directeur : la gestion financière (élaboration et suivi des budgets, engagements de dépenses, contrôle comptable), la mission de gestion du personnel (organisation du travail, gestion administrative du personnel, formation, relations sociales), la gestion commerciale (participation à l'image et au développement du groupe GDP Vendôme, la gestion de l'établissement (relations avec le siège, relations avec les résidents et les familles, déontologie, relations avec les tutelles et convention tripartite) ; que le 7 février 2008, Madame [P] contestait la sanction au motif que les griefs étaient fondés sur la violation de la fiche de fonctions qui ne lui avait été pourtant remise que le 17 janvier 2008, soit postérieurement à la réunion du 19 décembre 2007 ; que ce fait est parfaitement établi par les pièces du dossier et par la fiche de poste de six pages qui figurait effectivement en annexe du courrier du 17 janvier 2008, comme en atteste la mention en bas de page ; que l'appelante expose enfin que : - cette situation lui avait causé un grave préjudice somatique de type dépressif encore soigné plusieurs mois après ce qu'elle atteste partiellement par la production du certificat du docteur [M] qui déclare avoir vu en consultation le 23 février 2009 la salariée qui présentait un état anxiodépressif majeur associé à une agoraphobie, une claustrophobie, une incapacité à conduire un véhicule auxquels s'ajoutait une hypertension artérielle très importante, - dans le cadre de son arrêt de travail, l'employeur n'adressait à la CPAM l'attestation de salaire qu'au mois de juillet 2009 après qu'elle ait été contrainte de saisir le contrôleur de travail, ce qui est avéré par les documents produits ; que ces éléments pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement ; il incombe donc à l'employeur de prouver que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement et que ces décisions et comportements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société [Établissement 1] soutient essentiellement que les faits allégués par la salariée sont la conséquence d'un audit des contrats de travail et des bulletins de salaire des salariés présents au sein de la résidence, le jour de la cession ; cet audit aurait ainsi permis de constater que Madame [P] n'avait jamais signé de contrat de travail et que certaines irrégularités figuraient sur ses bulletins de salaire ; que l'employeur souligne que Madame [P] a été embauchée par contrat de travail verbal à durée indéterminée en qualité de Directrice le 12 août 2002 par la maison de retraite [Établissement 1] et que suite à la reprise par le groupe DOLCEA GDP Vendôme en juin 2007, elle signait le 1er octobre 2007 son contrat de travail et consentait ainsi à l'ensemble des clauses mentionnées dans celui-ci ; elle signait également une fiche de poste jointe à ce contrat ; que la cour relève que les résultats de l'audit ne sont pas communiqués et que contrairement à ce que prétend l'employeur la salariée a été recrutée, non pas le 12 août 2002 mais le 1er janvier 1987 comme en atteste la date figurant sur l'ensemble des bulletins de paie y compris ceux établis au lendemain du changement d'actionnaires, ce qui témoigne déjà d'une certaine légèreté dans le traitement du dossier de la salariée ; qu'elle constate également que l'employeur omet de préciser que la signature du contrat de travail daté du 1er octobre 2007, intervenait en réalité le 31 mars 2008, aux termes d'une procédure prud'homale dans le cadre d'un accord intervenu entre les parties comme énoncé ci-dessus ; que la cour note que si la salariée acceptait en définitive ce nouveau contrat de travail et la fiche de poste qui y était annexée, il n'en demeure pas moins que pendant quelques mois, du 1er octobre 2007 au 31 mars 2008, le contrat de travail était unilatéralement modifié par l'employeur, ce qui aboutissait à une baisse sensible de la rémunération avant que le salaire initial ne soit rétabli à l'issue de la première action judiciaire ; que la signature de cette fiche de poste à la date du 31 mars 2008 accrédite la thèse de la salariée concernant l'absence de fondement de l'avertissement du 31 janvier 2008, ci-dessous exposée, et sur laquelle l'employeur ne fournit aucun commentaire ; qu'en sanctionnant la salariée pour des faits antérieurs à la connaissance qu'elle pouvait avoir du nouveau contenu de son poste, l'employeur a agi à son égard de manière fautive et avec malignité ; qu'en outre, l'examen de cette fiche dénommée « descriptif des missions directeur d'établissement » permet également de se rendre compte des changements importants auxquels était soumise Madame [P] qui du jour au lendemain, après plus de 20 ans de grande autonomie, sans aucun supérieur hiérarchique, se voyait désormais contrainte de demander l'autorisation du responsable de secteur pour toutes dépenses courantes supérieures à 1.500 euros, d'adresser tous les jours au siège les informations de remplissage et commerciale et tenue de respecter les procédures établies par GDP Vendôme ; que s'agissant du lieu d'organisation de la réunion de secteur mensuelle, la société explique qu'il était tout à fait normal que ce lieu change régulièrement pour ne pas toujours avantager Madame [P] au détriment des autres directeurs de résidences ; que la cour remarque toutefois que la société ne produit aucune pièce sur la localisation des autres résidences exploitées ; que l'intimée soutient que la clause de mobilité était limitée à l'Ardèche et ne s'étendait pas à la Région Rhônes Alpes, ce qui est effectivement confirmé par le contrat daté du 1er octobre 2007 régularisé en mars 2008 ; que s'agissant des travaux devant être réalisés dans la résidence, il est faux de prétendre que la salariée représentait un inconvénient majeur pour les repreneurs puisqu'elle aurait refusé de laisser fonctionner la résidence dans des conditions d'insécurité notoire puisque les raisons qui avaient conduit le Maire de [Localité 1] à prendre un arrêté de fermeture étaient déjà présentes avant le rachat de la résidence ; pour autant, aucune pièce ne justifie cette allégation étant quoi qu'il en soit relevé que les prétentions de la salariée sur ce point procèdent également de pures affirmations ; que l'employeur soutient de façon plus générale que les différences dans l'organisation du travail s'expliquent par la reprise de l'entreprise par un groupe après avoir été gérée de manière indépendante ; qu'il ajoute que Madame [P] avait toujours exercé son activité sans rendre des comptes du fait notamment de ses liens de parenté avec les anciens gérants, la nouvelle organisation impliquait qu'elle se trouvât désormais placée sous l'autorité de supérieurs hiérarchiques ; que toutefois, alors que la société soutient avoir simplement agi dans les limites de son pouvoir de direction en soumettant la salariée à des nouvelles méthodes de travail, elle ne communique aucun élément permettant à la cour de s'assurer que la nature des tâches qui étaient désormais exigées de Madame [P] ont concerné l'ensemble des directeurs, et qu'elles étaient objectivement justifiées par l'évolution de l'entreprise ; qu'il ne produit aucune pièce objective de nature à justifier que Madame [P] devait désormais, au terme de plus de 20 ans de collaboration, exercer ses fonctions sous le contrôle étroit d'un responsable de secteur ; que l'employeur n'apporte pas plus d'indications sur les anomalies qui auraient été relevées sur les bulletins de salaire de la salariée et qui auraient nécessité sans délai et sans accord de cette dernière la suppression du forfait de déplacement et la modification de la structure de rémunération ; qu'au surplus, la cour remarque que bien que consciente de la grande autonomie dont la directrice avait bénéficié dans ses fonctions depuis plus de 20 ans, la nouvelle direction ne produit aucun élément sur les mesures de formation ou d'accompagnement qu'elle aurait dû instaurer pour faciliter l'adaptation de Madame [P] à ces nouvelles exigences ; que les modifications apportées aux conditions de travail de Madame [P] ont bien été entourées, de la part de l'employeur, d'agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que Madame [P] a ainsi été licenciée le 17 mars 2009, à la suite des différents faits de harcèlement dont elle était victime et qu'elle dénonçait par courriers du 24 janvier 2008 et du 7 février 2008 ; qu'il en résulte qu'en application des dispositions des articles L 1152-1 et suivants du code du travail le licenciement prononcé à l'encontre de Madame [P] est nul ; qu'eu égard à l'ancienneté de cette dernière (21 ans), à son âge (57 ans) lors du prononcé de la mesure, à sa rémunération mensuelle (6.570,84 euros), à l'absence de justification sur sa situation actuelle, il convient d'allouer à Madame [P] la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts tous chefs de préjudice confondus ; 1°) ALORS QU'en vertu de son pouvoir de direction, l'employeur peut légitimement procéder à un changement des conditions de travail du salarié, sans avoir à justifier de la nécessité de la mesure ; que si l'absence de mesures d'accompagnement peut le cas échéant constituer une faute de l'employeur, la mise en oeuvre d'une telle prérogative ne peut suffire à caractériser des agissements de harcèlement moral que si elle cause une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a admis que les nouvelles tâches et procédures demandées à la salarie (demande d'autorisation pour toute dépense courante supérieure à 1.500 euros, transmission quotidienne d'informations au siège, respect des procédures établies par GDP Vendôme) tout comme le changement de lieu de la réunion de secteur mensuelle relevaient d'un simple changement de ses « conditions de travail » (arrêt attaqué p. 10 et 11) ; qu'en se bornant à relever que la société [Établissement 1] ne justifiait pas du bien-fondé et de la nécessité des mesures litigieuses, ni de la mise en oeuvre de « mesures de formation ou d'accompagnement » à ces nouvelles exigences et qu'elle n'établissait pas que ces tâches avaient concernés d'autres directeurs, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé des agissements de harcèlement moral a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE dans l'exercice de son pouvoir de direction l'employeur peut légitimement supprimer pour les besoins du service des indemnités de remboursement de frais qui ne résultent d'aucun engagement unilatéral ou contractuel ni d'aucun usage d'entreprise ; qu'il peut de même cesser d'attribuer au salarié l'exécution d'heures supplémentaires, le salarié ne pouvant en principe faire valoir à cet égard aucun droit acquis ; qu'en se bornant à relever que l'employeur avait supprimé les indemnités de déplacement et modifié le système de remboursement des frais professionnels, d'une part, et qu'il avait modifié « la structure de la rémunération » en substituant une prime de technicité « aux heures supplémentaires » (la Cour d'appel s'étant fondée sur le bulletin du mois de septembre 2007 et non sur celui du mois de septembre 2008 qui n'était pas produit aux débats), d'autre part, lorsqu'elle n'avait nullement constaté que l'employeur se serait engagé à maintenir les modalités de remboursement de frais antérieures ni le principe d'heures supplémentaires, ce dont il résultait que l'employeur n'avait porté aucune atteinte aux droits du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE si elle constitue une faute contractuelle, une modification seulement temporaire du contrat ne peut suffire à caractériser des agissements de harcèlement moral, a fortiori si elle n'est pas défavorable au salariée ; qu'en l'espèce, la société [Établissement 1] soulignait que la rémunération de la salariée n'avait pas globalement été diminuée ce qu'attestait effectivement une comparaison des bulletins de paie du mois de septembre 2007 (indiquant une rémunération brute de 6.534,06 euros) et les bulletins d'octobre à décembre 2007 (indiquant une rémunération brute de 6.570,84 euros) ; qu'en retenant que la salariée avait été soumise à un forfait-jours pendant une période limitée de trois mois (d'octobre à décembre 2007), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE l'absence d'acte écrit énumérant précisément les tâches dévolues au salarié n'interdit pas à l'employeur de sanctionner l'inexécution de tâches relevant de sa qualification ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la salariée avait reçu un avertissement en raison de dysfonctionnements dans la gestion financière et le suivi des dossiers RH de la résidence ; qu'il ressortait de l'avertissement que l'employeur reliait l'exécution de ces tâches aux fonctions de directeur qui avaient toujours été dévolues à la salariée ; que dans ses conclusions, la salariée ne contestait pas avoir été chargée de telles fonctions de gestion en qualité de directrice de l'établissement, ni n'alléguait de modification de son contrat de travail -; qu'en affirmant que l'employeur avait agi de manière fautive et avec malignité en sanctionnant « la salariée pour des faits antérieures à la connaissance qu'elle pouvait avoir du nouveau contenu de son poste », sans constater que la salariée, directrice d'établissement, n'était pas tenue de tâches de gestion avant même l'établissement de cette fiche de poste, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 5°) ALORS en outre QUE la même lettre d'avertissement reprochait également à la salariée un comportement désinvolte : « En outre, votre comportement ce même jour, a été plus que déplacé : inadmissible. Vous avez quitté l'hôtel sans prendre la peine d'attendre la fin des entretiens individuels et sans participer au cocktail, alors que vous y étiez cordialement conviée. Vous avez quitté l'établissement en déclarant tout haut devant vos collègues et des clients de l'hôtel ‘je vais déposer le bilan'. Ces propos sont totalement inappropriés et témoignent d'un manque total de recul face à vos responsabilités. Enfin, je souhaite insister sur l'image de l'entreprise que doit véhiculer chaque directeur tant dans ses propos que dans son apparence. Lors de notre rendez-vous, votre tenue était indécente, je ne trouve pas concevable qu'un directeur d'établissement s'affiche chemise ouverte et ventre à l'air. Vos tenues vestimentaires doivent être en adéquation avec le public accueilli au sein de votre résidence (…) » ; qu'en se bornant à affirmer que l'avertissement était fondé sur la violation d'une fiche de fonctions qui ne lui avait été remise que postérieurement à la réunion que visait ce document, sans s'interroger sur le point de savoir si la sanction n'était pas en tout état de cause motivée par un comportement de la salariée indépendamment même de la nature exacte de ses fonctions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 6°) ALORS QUE de simples erreurs ponctuelles de gestion commises sans intention délibérée de l'employeur ne sauraient suffire à caractériser des agissements de harcèlement moral ; qu'en se bornant à relever, d'une part, que le registre « mouvements du personnel de janvier 2007 à décembre 2007 » mentionnait la sortie de Madame [G] des effectifs au 31 décembre 2007 et, d'autre part, que l'employeur avait transmis tardivement l'attestation de salaire à la caisse primaire d'assurance maladie, sans constater que ces omissions auraient été délibérées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 7°) ALORS QU'en affirmant que l'employeur ne communiquait pas les résultats de l'audit et avait à tort mentionné le 12 août 2002 comme date de recrutement au lieu du 1er janvier 1987, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur des actes commis en dehors de l'exécution de la relation de travail a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 8°) ALORS enfin QUE le simple constat par un médecin de l'état dépressif du salarié ne saurait suffire à laisser présumer des agissements de harcèlement moral, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de l'employeur ou de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le médecin du travail avait diagnostiqué un état dépressif, lorsqu'aucune de ses constatations ne caractérisait l'imputabilité de cet état de santé aux agissements de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit nul le licenciement prononcé à l'encontre de Madame [P] en raison des faits de harcèlement dont elle avait été victime et D'AVOIR condamné la société [Établissement 1] à paye à Madame [P] la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et en réparation des faits de harcèlement moral, tous chefs de préjudice réunis, AUX MOTIFS QU'en application des articles L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en outre aucun salarié ne peut par ailleurs être sanctionné ou licencié pour avoir subi ou refusé de subir de tels agissements, toute rupture du contrat de travail qui en résulterait est nul de plein droit ; que Madame [P] explique qu'à compter de septembre/octobre 2007, la société mettait tout en oeuvre pour « l'acculer » à la démission ou la contraindre à accepter d'inadmissibles et défavorables modifications de son contrat de travail ; qu'elle fait état des premiers faits suivants : - les indemnités de déplacement domicile/travail étaient supprimées, - son salaire était diminué de moitié, - la mobilité géographique, au lieu d'être limitée à l'Ardèche était étendue à Rhône Alpes, - le système de remboursement des frais antérieur était supprimé, - l'accord sur le forfait jours auquel elle avait en définitive adhéré était rompu ; qu'il est produit les bulletins de paye de la salariée pour la période du mois de septembre 2007 au mois de mars 2008 dont il ressort que : - du mois d'octobre au mois de décembre 2007, la salariée était soumise à une convention de forfait jours et percevait une rémunération de base de 6 570,84 euros et à partir du 1er janvier 2008, les bulletins étaient établis sur la base d'un horaire de travail de 151h67 pour un salaire de 4.334,42 euros , - le forfait « déplacement » de 400 euros n'apparaissait plus sur les bulletins à compter du mois de novembre 2007, ce qui est confirmé par l'employeur qui par courrier du 27 décembre 2007 informait la salariée que l'élément « forfait de déplacement » était supprimé au motif que les trajets entre le domicile et le lieu de travail ne pouvaient pas être remboursés ; qu'elle indique que la structure de sa rémunération avait été changée dès le mois de juin 2007, une prime de technicité ayant été substituée aux heures supplémentaires ; la preuve en est en effet rapportée par le bulletin de septembre 2008 sur lequel figure une rémunération brute de 6.534,04 euros pour 187,66 heures de travail, le salaire étant composé d'un salaire de base, du salaire majoré pour heures supplémentaires et d'un « salaire mensuel supplémentaire » outre la prime d'ancienneté ; que le 12 février 2008, Madame [P] saisissait le conseil de prud'hommes d'Annonay des demandes suivantes : remise de bulletins de paie de décembre 2007 et de janvier 2008, paiement du salaire du mois de janvier pour 2 128 euros, paiement de forfaits de déplacement pour les mois de décembre 2007 et de janvier 2008 (400 euros X 2), paiement d'une note de frais du 26 novembre 2007 pour 729,72 euros ; que le 31 mars 2008, le conseil dressait procès-verbal de conciliation, les parties s'étant accordées sur les points suivants : l'employeur acceptait de verser à Madame [P] les sommes de 2.128 euros au titre du salaire de janvier 2008, 800 euros au titre des indemnités kilométriques de décembre 2007 et de janvier 2008, 729,72 euros en remboursement de la note de frais du 26 novembre 2007 ; que Madame [P] acceptait en contrepartie de signer le contrat de travail daté du 1er octobre 2007 avec modification de la clause de mobilité limitée au département de l'Ardèche et ajout d'un article sur une allocation forfaitaire de frais supérieurs à 400 euros ; qu'entre temps, le 17 janvier 2008, l'employeur écrivait ainsi à la salariée : « vous n'ignorez pas que suite au rachat de la [Établissement 1], à [Localité 1], la société Dolcea GDP Vendôme a repris la gestion de cet établissement dont vous avez la direction ; qu'il est apparu que bien qu'exerçant votre fonction de Directeur depuis de nombreuses années au sein de celle-ci, vous n'aviez pas de contrat écrit permettant d'identifier clairement et avec certitude les éléments essentiels attachés à votre poste : étendue de vos missions, niveau de responsabilité, de rémunération, accessoires au contrat de travail, avantage en nature, etc... ; que seuls documents en notre possession, vos bulletins de paye dont l'illiceité du contenu, nous a conduit à prendre rapidement des dispositions et le mettre en conformité avec le Droit du travail ; que le 6 novembre 2007, vous avez rencontré Madame [C] au siège de la société, rendez-vous au cours duquel, celle-ci vous a remis un projet de contrat de travail reprenant pour la partie rémunération la moyenne de vos salaires des douze derniers mois et instituant un forfait jours en ce qui concerne votre temps de travail. S'agissant de vos déplacements professionnels [Q] [C] vous a rappelé les règles juridiques en la matière, savoir que toute dépense engagée pour le compte de la résidence vous est remboursée, sous réserve toutefois de fournir les justificatifs correspondants. En outre, il vous a été indiqué que les trajets aller-retour Domicile/résidence ne pouvaient en aucun cas être prise en charge. A la suite de ce rendez vous, votre bulletin de paie a été établi sur la base du contrat de travail qui vous avait été remis. Au mois de décembre vous n'aviez toujours pas retourné ce contrat et à la fin du mois, vous appeliez le service de comptabilité pour refuser le versement de votre salaire...Vous avez demandé à me rencontrer et je vous ai reçu le vendredi 4 janvier 2008. Je vous ai alors indiqué que s'offraient à vous deux possibilités, la première accepter les conditions du contrat de travail en votre possession et nous retourner le contrat signé au plus tard le vendredi 11 janvier 2008 ; la seconde refuser de signer ce contrat et dans ce cas, revenir à un horaire de travail à 151h67 par mois et une rémunération correspondante. A ce jour, je suis sans nouvelle de vous et n'ai pas eu en retour votre contrat, et vous informe donc que n'ayant pas accepté les conditions de celui-ci, votre temps de travail reste donc maintenu à 151h67. Je vous demande de vous tenir strictement à ce temps de travail et de n'effectuer aucune heure supplémentaire. Si pour des cas d'urgence, vous étiez amenée à en effectuer, celles-ci devront au préalable être formellement autorisées par votre responsable de secteur. Par ailleurs, je me permets de vous rappeler que vous devez référer de votre activité au sein de la Résidence à votre responsable de secteur, à cet égard veuillez trouver ci-après les obligations professionnelles qui incombent à tout directeur d'Ehpad et auxquelles vous êtes bien évidemment tenue... » ; que Madame [P] soutient également que diverses autres pressions étaient exercées et notamment qu'elle : - figurait désormais en dernier dans l'ordre des destinataires des mails, - ne pouvait plus rencontrer le responsable du secteur, n'était plus destinataire de pièces comptables lui permettant d'effectuer le bilan, - disparaissait du registre du personnel à compter du 31 décembre 2007, - subissait le changement de lieu des réunions de secteur qui se tenaient désormais à [Localité 2], - se voyait imputer la non-conformité des locaux aux normes de sécurité, - se voyait reprocher d'être la directrice la mieux payée de Vis-à-vis ; que concernant cette seconde série de faits, la salariée verse la copie des « mouvements du personnel de janvier 2007 à décembre 2007 » de la société [Établissement 1] qui mentionne effectivement sa sortie des effectifs de l'établissement au 31 décembre 2007, les autres faits ne sont pas établis ; qu'elle ajoutait que le 31 janvier 2008, elle faisait l'objet d'un avertissement pour n'avoir pas respecté les obligations résultant d'un document postérieur et non signé ; elle produit le courrier d'avertissement qui lui reproche entres autres : - de ne pas maîtriser la gestion financière de la résidence, ce dont l'employeur se serait rendu compte lors d'une réunion le 19 décembre 2007 à laquelle la salariée se serait rendue sans aucun document et sans avoir préparé l'entrevue, - un manque de suivi et de sérieux dans les dossiers RH de l'établissement ; que le courrier d'avertissement s'achève sur le rappel des missions principales confiées à Madame [P] en qualité de Directeur : la gestion financière (élaboration et suivi des budgets, engagements de dépenses, contrôle comptable), la mission de gestion du personnel (organisation du travail, gestion administrative du personnel, formation, relations sociales), la gestion commerciale (participation à l'image et au développement du groupe GDP Vendôme, la gestion de l'établissement (relations avec le siège, relations avec les résidents et les familles, déontologie, relations avec les tutelles et convention tripartite) ; que le 7 février 2008, Madame [P] contestait la sanction au motif que les griefs étaient fondés sur la violation de la fiche de fonctions qui ne lui avait été pourtant remise que le 17 janvier 2008, soit postérieurement à la réunion du 19 décembre 2007 ; ; que ce fait est parfaitement établi par les pièces du dossier et par la fiche de poste de six pages qui figurait effectivement en annexe du courrier du 17 janvier 2008, comme en atteste la mention en bas de page ; que l'appelante expose enfin que : - cette situation lui avait causé un grave préjudice somatique de type dépressif encore soigné plusieurs mois après ce qu'elle atteste partiellement par la production du certificat du docteur [M] qui déclare avoir vu en consultation le 23 février 2009 la salariée qui présentait un état anxiodépressif majeur associé à une agoraphobie, une claustrophobie, une incapacité à conduire un véhicule auxquels s'ajoutait une hypertension artérielle très importante, - dans le cadre de son arrêt de travail, l'employeur n'adressait à la CPAM l'attestation de salaire qu'au mois de juillet 2009 après qu'elle ait été contrainte de saisir le contrôleur de travail, ce qui est avéré par les documents produits ; que ces éléments pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement ; il incombe donc à l'employeur de prouver que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement et que ces décisions et comportements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société [Établissement 1] soutient essentiellement que les faits allégués par la salariée sont la conséquence d'un audit des contrats de travail et des bulletins de salaire des salariés présents au sein de la résidence, le jour de la cession ; cet audit aurait ainsi permis de constater que Madame [P] n'avait jamais signé de contrat de travail et que certaines irrégularités figuraient sur ses bulletins de salaire ; que l'employeur souligne que Madame [P] a été embauchée par contrat de travail verbal à durée indéterminée en qualité de Directrice le 12 août 2002 par la maison de retraite [Établissement 1] et que suite à la reprise par le groupe DOLCEA GDP Vendôme en juin 2007, elle signait le 1er octobre 2007 son contrat de travail et consentait ainsi à l'ensemble des clauses mentionnées dans celui-ci ; elle signait également une fiche de poste jointe à ce contrat ; que la cour relève que les résultats de l'audit ne sont pas communiqués et que contrairement à ce que prétend l'employeur la salariée a été recrutée, non pas le 12 août 2002 mais le 1er janvier 1987 comme en atteste la date figurant sur l'ensemble des bulletins de paie y compris ceux établis au lendemain du changement d'actionnaires, ce qui témoigne déjà d'une certaine légèreté dans le traitement du dossier de la salariée ; qu'elle constate également que l'employeur omet de préciser que la signature du contrat de travail daté du 1er octobre 2007, intervenait en réalité le 31 mars 2008, aux termes d'une procédure prud'homale dans le cadre d'un accord intervenu entre les parties comme énoncé ci-dessus ; que la cour note que si la salariée acceptait en définitive ce nouveau contrat de travail et la fiche de poste qui y était annexée, il n'en demeure pas moins que pendant quelques mois, du 1er octobre 2007 au 31 mars 2008, le contrat de travail était unilatéralement modifié par l'employeur, ce qui aboutissait à une baisse sensible de la rémunération avant que le salaire initial ne soit rétabli à l'issue de la première action judiciaire ; que la signature de cette fiche de poste à la date du 31 mars 2008 accrédite la thèse de la salariée concernant l'absence de fondement de l'avertissement du 31 janvier 2008, ci-dessous exposée, et sur laquelle l'employeur ne fournit aucun commentaire ; qu'en sanctionnant la salariée pour des faits antérieurs à la connaissance qu'elle pouvait avoir du nouveau contenu de son poste, l'employeur a agi à son égard de manière fautive et avec malignité ; qu'en outre, l'examen de cette fiche dénommée « descriptif des missions directeur d'établissement » permet également de se rendre compte des changements importants auxquels était soumise Madame [P] qui du jour au lendemain, après plus de 20 ans de grande autonomie, sans aucun supérieur hiérarchique, se voyait désormais contrainte de demander l'autorisation du responsable de secteur pour toutes dépenses courantes supérieures à 1.500 euros, d'adresser tous les jours au siège les informations de remplissage et commerciale et tenue de respecter les procédures établies par GDP Vendôme ; que s'agissant du lieu d'organisation de la réunion de secteur mensuelle, la société explique qu'il était tout à fait normal que ce lieu change régulièrement pour ne pas toujours avantager Madame [P] au détriment des autres directeurs de résidences ; que la cour remarque toutefois que la société ne produit aucune pièce sur la localisation des autres résidences exploitées ; que l'intimée soutient que la clause de mobilité était limitée à l'Ardèche et ne s'étendait pas à la Région Rhônes Alpes, ce qui est effectivement confirmé par le contrat daté du 1er octobre 2007 régularisé en mars 2008 ; que s'agissant des travaux devant être réalisés dans la résidence, il est faux de prétendre que la salariée représentait un inconvénient majeur pour les repreneurs puisqu'elle aurait refusé de laisser fonctionner la résidence dans des conditions d'insécurité notoire puisque les raisons qui avaient conduit le Maire de [Localité 1] à prendre un arrêté de fermeture étaient déjà présentes avant le rachat de la résidence ; pour autant, aucune pièce ne justifie cette allégation étant quoi qu'il en soit relevé que les prétentions de la salariée sur ce point procèdent également de pures affirmations ; que l'employeur soutient de façon plus générale que les différences dans l'organisation du travail s'expliquent par la reprise de l'entreprise par un groupe après avoir été gérée de manière indépendante ; qu'il ajoute que Madame [P] avait toujours exercé son activité sans rendre des comptes du fait notamment de ses liens de parenté avec les anciens gérants, la nouvelle organisation impliquait qu'elle se trouvât désormais placée sous l'autorité de supérieurs hiérarchiques ; que toutefois, alors que la société soutient avoir simplement agi dans les limites de son pouvoir de direction en soumettant la salariée à des nouvelles méthodes de travail, elle ne communique aucun élément permettant à la cour de s'assurer que la nature des tâches qui étaient désormais exigées de Madame [P] ont concerné l'ensemble des directeurs, et qu'elles étaient objectivement justifiées par l'évolution de l'entreprise ; qu'il ne produit aucune pièce objective de nature à justifier que Madame [P] devait désormais, au terme de plus de 20 ans de collaboration, exercer ses fonctions sous le contrôle étroit d'un responsable de secteur ; que l'employeur n'apporte pas plus d'indications sur les anomalies qui auraient été relevées sur les bulletins de salaire de la salariée et qui auraient nécessité sans délai et sans accord de cette dernière la suppression du forfait de déplacement et la modification de la structure de rémunération ; qu'au surplus, la cour remarque que bien que consciente de la grande autonomie dont la directrice avait bénéficié dans ses fonctions depuis plus de 20 ans, la nouvelle direction ne produit aucun élément sur les mesures de formation ou d'accompagnement qu'elle aurait dû instaurer pour faciliter l'adaptation de Madame [P] à ces nouvelles exigences ; que les modifications apportées aux conditions de travail de Madame [P] ont bien été entourées, de la part de l'employeur, d'agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que Madame [P] a ainsi été licenciée le 17 mars 2009, à la suite des différents faits de harcèlement dont elle était victime et qu'elle dénonçait par courriers du 24 janvier 2008 et du 7 février 2008 ; qu'il en résulte qu'en application des dispositions des articles L 1152-1 et suivants du code du travail le licenciement prononcé à l'encontre de Madame [P] est nul ; qu'eu égard à l'ancienneté de cette dernière (21 ans), à son âge (57 ans) lors du prononcé de la mesure, à sa rémunération mensuelle (6.570,84 euros), à l'absence de justification sur sa situation actuelle, il convient d'allouer à Madame [P] la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts tous chefs de préjudice confondus ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions ayant dit que le licenciement était nul ; 2°) ALORS QUE le licenciement d'un salarié victime de harcèlement moral n'est atteint de nullité que si l'intéressé est licencié pour avoir subi ou refusé de subir ce harcèlement ; que la seule existence de faits de harcèlement subis par un salarié à une période antérieure au licenciement ne suffit pas à caractériser un lien entre le harcèlement et le licenciement ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, la société [Établissement 1] reprochait à la salariée plusieurs anomalies dans la gestion de son établissement ainsi que des actes d'abus de biens sociaux, de fraude, de détournement et d'abus de confiance ; qu'elle lui faisait également grief d'avoir méconnu les règles de sécurité et la réglementation du travail applicables à l'établissement ainsi que les protocoles d'admission des résidents ; qu'en se bornant à relever que le licenciement avait été prononcé le 17 mars 2009 « à la suite » de faits de harcèlement subis et dénoncés par la salariée les 24 janvier et 7 février 2008, soit plus d'un an auparavant, sans ainsi caractériser l'existence d'un lien entre les faits de harcèlement et la mesure de licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société [Établissement 1] à payer Madame [P] la somme de 2.000 euros pour absence de communication de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail, AUX MOTIFS QUE Madame [P] sollicite la condamnation de son employeur à lui payer des dommages et intérêts au motif que les accords sur l'aménagement et la réduction de son temps de travail ne lui ont pas été communiqués et explique que le calcul effectué par l'employeur sur le nombre de jours RTT figurant sur son dernier bulletin de salaire est erroné ; que si dans le dossier de l'employeur figure l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée, cette pièce non contée ne figure pas dans son bordereau de sorte qu'il n'y a aucune certitude dans sa communication ; qu'ainsi l'absence de communication de cet élément à laquelle peut prétendre tout salarié est de nature à occasionner à Madame [P] un préjudice qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 2.000 euros ; ALORS QUE le juge ne peut condamner un employeur à réparation en raison du défaut de communication d'une pièce que s'il en résulte un préjudice pour le salarié qui doit être caractérisé ; qu'en se bornant à affirmer que l'absence de communication de l'accord de réduction du temps de travail « est de nature à occasionner à Madame [P] un préjudice », sans constater que les droits de la salariée avaient été lésés et par conséquent, sans caractériser le préjudice qui serait résulté de cette absence de communication, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.