Cour d'appel, 28 septembre 2023. 20/05117

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°336/2023 N° RG 20/05117 - N° Portalis DBVL-V-B7E-RAMY M. [K] [A] C/ S.A. KEREDES GESTION IMMOBILIERE Copie exécutoire délivrée le : 28/09/2023 à : MAITRES LAPILLE LEBIGRE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 28 SEPTEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 16 Mai 2023 devant Monsieur Hervé BALLEREAU, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [R], médiateur judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT : Monsieur [K] [A] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Philippe LAPILLE de la SELARL SELARL AVOCATS PARTENAIRES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-MALO INTIMÉE : S.A. KEREDES GESTION IMMOBILIERE [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Sylvain LEBIGRE de la SELARL S. LEBIGRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me RUBIN, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE M. [K] [A] a été embauché par la SAS CIB Gestion Immobilière selon un contrat à durée indéterminée en date du 19 décembre 2013. Il exerçait les fonctions de gestionnaire de copropriété, statut cadre. Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective nationale de l'immobilier. Au début de l'année 2016, la société CIB Gestion Immobilière a fait l'objet d'une fusion-acquisition par la SAS HF Gestion, aujourd'hui Keredes Gestion Immobilière venant aux droits de la société CIB Gestion Immobilière. Dans le cadre de la fusion-acquisition, Mme [V] [B] a été désignée responsable de l'activité gestion de copropriété de la société. Elle avait pour mission de généraliser l'organisation et les méthodes de travail de la société HF Gestion au sein de la société CIB Gestion Immobilière et d'accompagner les salariés lors de la transition. Suite à plusieurs différends avec sa hiérarchie et notamment Mme [B], M. [A] s'est vu notifier un avertissement pour refus d'exécuter les instructions par courrier recommandé en date du 25 mars 2016. Par la suite, le salarié était convoqué à un entretien préalable au licenciement prévu le 09 septembre 2016, par courrier recommandé daté du 25 août 2016. Par courrier recommandé en date du 26 septembre 2016, l'employeur notifiait à M. [A] son licenciement pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis aux motifs suivants : Propos injurieux, dénigrants et diffamants tenus à l'encontre de sa responsable, Refus de collaborer, Opposition réitérée à la mise en place d'une nouvelle organisation et insubordination. Par courrier en date du 13 décembre 2016, M. [A] a vainement contesté les griefs de la lettre de licenciement. *** Contestant la rupture de son contrat de travail, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Malo par requête en date du 24 février 2017 afin de voir: Condamner la société CIB Gestion Immobilière au paiement des sommes suivantes : Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 36 732,00 euros, Rappel de salaires : paiement des heures supplémentaires : 29 024,00 euros, (Pour 2016 : 294,50 heures pour un montant de 8 020 euros, Pour 2015 : 390 heures pour un montant de 10 275,12 euros, Pour 2014 : 408,50 heures pour un montant de 10 729,02 euros), Congés payés y afférents : 2 902,00 euros, Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 18 000,00 euros, Article 700 du code de procédure civile : 3 000,00 euros, Exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile. La SAS Keredes Gestion Immobilière a demandé au conseil de prud'hommes de: Dire et juger que le licenciement de M. [A] repose bien sur une cause réelle et sérieuse, En conséquence, débouter M. [A] de ses demandes à ce titre, Dire et juger que le forfait-jours conclu entre les parties est opposable à M. [A], Dire et juger qu'aucune heure supplémentaire n'est due à M. [A], En conséquence, débouter M. [A] de toutes ses demandes subséquentes à ce titre et notamment de congés payés sur rappel, Dire et juger qu'aucune intention de travail dissimulé n'est établie à l'encontre de la concluante, En conséquence, débouter M. [A] de toutes ses demandes subséquentes à ce titre et notamment d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, En tout état de cause, À titre principal Dire et juger le licenciement fondé, Débouter M. [A] de toutes ses demandes subséquentes à ce titre, À titre subsidiaire Vu l'effectif de la concluante (- de 11) Dire que M. [A] ne prouve aucun préjudice, Réduire les demandes et dire n'y avoir pas lieu à condamnation au-delà du préjudice qui n'excède pas 1 euro symbolique, Débouter M. [A] de ses autres demandes en tant qu'elles sont infondées, Débouter M. [A] de ses demandes relatives à l'exécution provisoire. À titre principal Vu l'effectif de la concluante (- de 11) Dire n'y avoir pas lieu à remboursement des allocations de chômage. À titre subsidiaire À titre principal, ne pas ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, À titre subsidiaire : moduler le remboursement en fonction du préjudice subi et apprécier souverainement le montant de ce remboursement en fixant à 1 euro la somme à rembourser par impossible à Pôle Emploi mise à la charge de l'employeur, Débouter M. [A] de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile, Dire et juger la concluante recevable dans sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner M. [A] à verser à la concluante 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 09 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Saint-Malo a : Dit et jugé que le licenciement de M. [A] pour cause réelle et sérieuse est justifié, Dit et jugé que la convention de forfait jours est valable et opposable à M. [A], Débouté M. [A] de l'ensemble de ses demandes, Condamné M. [A] à payer la somme de 500 euros à la société Keredes Gestion Immobilière au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné M. [A] aux entiers dépens y compris ceux éventuels d'exécution du présent jugement. *** M. [A] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 22 octobre 2020. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 08 janvier 2021, M. [A] demande à la cour d'appel de : Infirmer la décision déférée, Statuant à nouveau, Condamner la société CIB Gestion Immobilière au paiement des sommes suivantes : Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 36 732,00 euros Rappel de salaires : paiement des heures supplémentaires : 29 024,00 euros Congés payés y afférents : 2 902,00 euros Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 18 000,00 euros Article 700 du code de procédure civile : 3 000,00 euros. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 08 avril 2021, la SAS Keredes Gestion Immobilière demande à la cour d'appel de : Confirmer dans son intégralité le jugement entreprise. Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [A] À titre principal : sur le bien-fondé du licenciement Dire et juger que le licenciement contesté repose sur une cause réelle et sérieuse ; En conséquence : Débouter M. [A] de sa demande indemnitaire formulée au titre d'un licenciement abusif ; À titre subsidiaire : sur le montant des dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Dire et juger que le demandeur n'apporte aucun élément permettant de justifier un préjudice résultant de la rupture de son contrat de travail ; En conséquence : Limiter les dommages et intérêts au minimum légal ; Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé À titre principal : sur la validité de la convention de forfait annuel en jours Constater que M. [A] était soumis à une convention de forfait annuel en jours telle que prévue à son contrat de travail ; Dire et juger que la convention de forfait annuel en jours litigieuse est valable; En conséquence : Dire et juger que le régime des heures supplémentaires ne s'applique pas à la situation contractuelle de M. [A] ; Dire et juger que M. [A] est infondé à réclamer le paiement de toute heure supplémentaire ; À titre subsidiaire : sur le rappel de salarie au titre des heures supplémentaires Constater en tout état de cause que M. [A] ne rapporte aucunement la preuve de la réalisation d'heure supplémentaire ; En conséquence : Débouter M. [A] de sa demande relative au paiement de prétendues heures supplémentaires ainsi que sa demande subséquente au titre des congés payés afférents ; Dire et juger que la société Keredes Gestion Immobilière, anciennement HF Gestion, n'a commis aucun délit de travail dissimulé ; Dire et juger que M. [A] ne peut revendiquer paiement d'aucune indemnité fondée sur l'infraction de travail dissimulé ; En tout état de cause, constater que l'élément intentionnel nécessaire à la qualification du délit de travail dissimulé fait défaut ; En conséquence : Débouter M. [A] de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé; Sur la demande reconventionnelle de l'employeur au titre du remboursement des JRTT Si par impossible la cour d'appel jugeait la convention de forfait litigieuse privée d'effet et faisait droit à la demande de rappel de salaire du salarié au titre des heures supplémentaires : Condamner M. [A] au remboursement de la somme de 4 516,95 euros au titre des jours de réduction de temps de travail acquis dans le cadre de la forfaitisation du temps de travail ; Sur l'article 700 du code de procédure civile Débouter [A] de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; À titre reconventionnel, condamner M. [A] à verser à la société Keredes Gestion Immobilière, anciennement HF Gestion la somme de 1 euro symbolique au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner le même aux entiers dépens ; Sur le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié À titre principal, Ne pas condamner l'employeur au remboursement de l'indemnité chômage versée au salarié, compte tenu de l'effectif de l'employeur et du bien-fondé du licenciement ; À titre subsidiaire, Réduire à une plus juste proportion le montant à rembourser. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 28 mars 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 16 mai 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur l'exécution du contrat de travail 1-1 Sur la validité de la convention de forfait en jours M. [A] soutient principalement que l'employeur n'a pas établi de convention individuelle de forfait et n'a pas réalisé les entretiens annuels destinés à mesurer sa charge de travail, que de plus, les dispositions sur le forfait jours prévues par la convention collective de l'immobilier ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, de sorte qu'elles sont contraires à l'obligation de protéger la santé et la sécurité du salarié. Il ajoute que lors des entretiens annuels d'évaluation, la question de la charge de travail et du respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires n'a pas été évoquée de sorte que la convention de forfait doit être annulée ou à tout le moins, jugée inopposable, et sollicite à ce titre le paiement des heures de travail supplémentaires effectuées au-delà des 35 heures hebdomadaires. Pour sa part, la SAS Keredes Gestion Immobilière fait valoir que le forfait jour prévu par la convention collective nationale de l'immobilier est sécurisé par la loi dite « travail » n°2016-1088 du 08 août 2016. Également, l'intimée indique avoir établi les documents de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées de M. [A], s'être assurée que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos et avoir organisé une fois par an un entretien afin d'évoquer la charge et l'organisation du travail du salarié ainsi que l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle. Enfin, la société allègue qu'en tout état de cause, M. [A] n'établit pas la preuve de l'accomplissement des heures supplémentaires alléguées. Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17 paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 paragraphe l, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Ainsi, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. L'article 19 III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 n'a pour objet que de sécuriser les accords collectifs conclus sous l'empire des dispositions régissant antérieurement le recours aux conventions de forfait et les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail, issues de la même loi, sont applicables aux conventions individuelles de forfait en jours en cours d'exécution lors de son entrée en vigueur. En vertu de ce dernier texte, dans sa rédaction issue de la loi précitée du 20 août 2008, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'un contrôle effectif de la charge de travail du salarié et de l'amplitude du temps de travail. La convention de forfait prévue au contrat de travail doit préciser les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié. Lorsque le forfait en jours est mis en place en dehors des conditions posées par la loi ou à défaut de garanties suffisantes, il est déclaré nul par le juge, ce qui le rend définitivement inopposable au salarié pour le passé, le présent et l'avenir. En cas de nullité de la convention de forfait, le salarié peut alors revendiquer l'application des règles de droit commun afférentes au décompte et à la rémunération du temps de travail. En l'espèce, l'article 5 ' Temps de travail prévu au contrat de travail de M. [A] stipule que : « Les dispositions conventionnelles (convention collective de l'immobilier) applicables au sein de l'entreprise relatives aux conventions de forfait en jours pour les salariés cadres, prises en application du code du travail L.3121-43 du Code du travail, définissent la catégorie des salariés autonomes pour laquelle elles prévoient la conclusion de convention de forfaits en jours, catégorie à laquelle appartient, compte tenu des caractéristiques de son emploi de gestionnaire de copropriété, Monsieur [A] ['] En conséquence, la gestion du temps de travail de Monsieur [A] sera effectuée en nombre de jours, ce nombre étant fixé par l'accord susvisé à 209 jours par année complète d'activité, auxquels il convient d'ajouter la journée de solidarité, soit 210 jours de travail. Dans ce cadre annuel, Monsieur [A] organise son activité en fonction de sa charge de travail définie avec son responsable hiérarchique et du respect d'une amplitude raisonnable des journées travaillées. Monsieur [A] devra également veiller à : Respecter les durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire telles que fixées par la loi et ou la convention collective applicable, étant précisé qu'en aucun cas le dimanche ne peut être travaillé ; Ne pas dépasser la limite annuelle de 210 jours travaillés, sauf possibilité de rachat de jours de repos. Un décompte mensuel des jours de travail et des journées ou demi-journées non travaillées sera établi par Monsieur [A] afin d'assurer le suivi de ses temps de travail. Un entretien individuel annuel avec Monsieur [A] permettra d'adapter, si nécessaire, le nombre de jours travaillés à la charge de travail. Cet entretien aura également pour objet d'examiner les éventuelles difficultés d'articulation de l'activité professionnelle et la vie personne et familiales ainsi que l'évolution de la rémunération. En tout état de cause, dans l'hypothèse où Monsieur [A] se trouverait dans l'impossibilité d'assurer sa charge de travail conformément au cadre légal et conventionnel, il en informerait sans attendre la direction. [...] » Également, l'avenant au contrat de travail signé le 12 décembre 2014 relatif au rachat des jours de repos, prévoit également en son article 2 un suivi des jours travaillés et des jours de repos. Il résulte des éléments produits que, contrairement à ce qu'allègue M. [A], les dispositions de son contrat de travail ainsi que celles de l'avenant précisent les modalités concrètes de suivi de sa charge de travail en prévoyant un décompte mensuel des jours de travail et des jours non travaillés ainsi qu'un entretien annuel garantissant la protection de la santé et de la sécurité du salarié. S'il est constant que les dispositions conventionnelles applicables dans l'entreprise ne peuvent pas confier au salarié le soin de veiller lui-même à sa charge de travail, la SAS Keredes Gestion Immobilière établit par la production de différents documents relatifs au décompte des jours de présence et jours d'absence de M. [A], notamment des plannings annuels incluant ses jours de repos, ses jours de congés payés, ses jours d'arrêt maladie ainsi que ses jours de RTT, qu'elle a assuré un suivi effectif du nombre de jours travaillés. S'agissant du contrôle de la charge de travail, les deux comptes-rendus d'entretien annuel (27 mars 2015 et 14 juin 2016) versés aux débats par la société Keredes Gestion Immobilière, ne contiennent aucune mention explicite relative à l'évaluation de la charge de travail du salarié, à l'organisation du travail et à l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale. Le compte-rendu de l'entretien annuel du 27 mars 2015, signé du salarié, comporte la mention manuscrite suivante : « Je sollicite une augmentation Forfait jour compatible avec le plan de travail ». Cette mention dénuée de précision ne permet pas d'établir de façon objective l'effectivité d'un examen précis et concret de la comptabilité entre la charge de travail du salarié et sa vie privée. En outre, les parties s'accordent sur le caractère conflictuel de l'entretien annuel de 2016 dont le compte-rendu n'a pas été signé par M. [A] qui en conteste les commentaires et dans lequel aucune mention ne figure sur la question du contrôle de la charge de travail de l'intéressé. Il suit de là qu'il n'est pas établi que la SAS Keredes Gestion Immobilière ait organisé, conformément aux dispositions légales et contractuelles, des entretiens annuels portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération de M. [A]. Dans ces conditions, la convention de forfait en jours doit être jugée inopposable à M. [A]. Il convient d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes sur ce point. 2-2 Sur les heures supplémentaires M. [A] soutient qu'il dépassait les 35 heures hebdomadaires et évoque les nombreuses fonctions dévolues aux gestionnaires de copropriété, telles que les visites sur site du portefeuille immobilier, la gestion de l'entretien des immeubles, ou encore la réalisation et le suivi des décisions prises en assemblée générale. En réplique, la SAS Keredes Gestion Immobilière soutient que M. [A] ne justifie pas de l'accomplissement de tâches qui impliqueraient des dépassements horaires permanents et ne produit aucune pièce susceptible d'étayer les horaires de travail qu'il invoque. Elle indique que les calculs du salarié sont incohérents puisque les taux horaires appliqués sont faux, l'évolution de salaire étant intervenue uniquement à compter d'avril 2015. La société intimée soutient également que contrairement aux allégations de M. [A], les assemblées générales se tenaient dans la journée et qu'en tout état de cause, les assemblées générales ne représentaient qu'une faible partie du travail du salarié. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [A] produit un tableau dactylographié portant sur les années 2014 à 2016, dans lequel il a indiqué ses heures de présence en agence ainsi que les heures réalisées chaque semaine, faisant ressortir les totaux de 408,50 heures supplémentaires effectuées en 2014, 390 heures supplémentaires en 2015 et 294,50 heures en 2016. Il soutient que ces heures supplémentaires ne lui ont pas été payées. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en rapportant la preuve des heures de travail effectivement accomplies par le salarié durant les périodes litigieuses. Pour sa part, la société Keredes Gestion Immobilière produit : Les fiches individuelles de M. [A], pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, dans lesquelles il est indiqué qu'à compter d'avril 2015, le salarié bénéficiait d'une rémunération mensuelle d'un montant de 2 774,75 euros net, Les notes de frais de M. [A] pour la période du 04 janvier au 24 mars 2016, mentionnant un total de 636,58 kilomètres moyennant 356,48 euros au titre de l'indemnité kilométrique, Divers procès-verbaux d'assemblée générale indiquant les heures d'ouverture et de levée des séances, tel que le procès-verbal de l'assemblée générale du 18 juillet 2016 dans lequel il est indiqué une ouverture de séance à 14 heures et une levée à 16 heures. Si certains de ces éléments permettent de minorer le quantum de la réclamation du salarié eu égard notamment à la durée moyenne des assemblées générales de copropriété, pour autant la société Keredes Gestion Immobilière ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié. La cour dispose ainsi des éléments qui lui permettent de considérer que M. [A] a effectué des heures supplémentaires, représentant un rappel de salaire de 14.512 euros que la société Keredes Gestion Immobilière sera condamnée à lui payer, outre 1 451 euros au titre des congés payés y afférents. 2-3 Sur la demande de restitution des RTT À titre reconventionnel, la SAS Keredes Gestion Immobilière sollicite le remboursement des jours RTT accordés à M. [A]. En vertu des dispositions de l'article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et de celles de l'article 1302 alinéa 1er du code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, un paiement qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. Il est constant que dès lors que la convention de forfait en jours à laquelle était soumis le salarié lui est déclarée inopposable, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention devient indu. En l'espèce, la demande de la SAS Keredes Gestion Immobilière, tel qu'il résulte du dispositif de ses conclusions mais également des développements consacrés au remboursement des jours RTT, est chiffrée à hauteur de 4 516,95 euros, étant ici constaté que M. [A] ne présente aucune observation sur ce point. Il résulte des plannings et tableaux annuel de suivi des jours travaillés et non travaillés de M. [A] qu'il a bénéficié de 34 jours RTT en 2015 et 2016. Il convient dans ces conditions de condamner M. [A] à rembourser à la société Altran Keredes Gestion Immobilière la somme de 4 516,95 euros brut au titre des jours RTT indûment perçus. 2-4 Sur le travail dissimulé M. [A] fait valoir qu'à plusieurs reprises, sa surcharge de travail a été évoquée et reléguée par les délégués du personnel. Il soutient que l'employeur ne pouvait ignorer les heures réellement effectuées et a sciemment mentionné sur les bulletins de salaire un nombre inexact d'heures travaillées. La SAS Keredes Gestion Immobilière soutient que le caractère intentionnel n'est pas caractérisé et qu'il ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé. En application de l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L. 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, il résulte des précédents développements que la convention de forfait en jours est inopposable à M. [A] et que le paiement des heures supplémentaires réalisées lui est dû. Si le mail daté du 08 mars 2016 et versé aux débats par M. [A], fait état d'une inquiétude des délégués du personnel suite à l'arrêt maladie de Mme [X], ce seul élément ne saurait suffire à établir la connaissance d'une quelconque surcharge de travail telle qu'alléguée par le salarié. L'intention de dissimuler une partie des heures de travail ne pouvant être caractérisée par la seule mention erronée de la durée de travail du salarié sur ses bulletins de salaire, en l'absence d'autres éléments probants, il convient de débouter M. [A] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. 2- Sur la contestation du licenciement pour cause réelle et sérieuse M. [A] conteste avoir tenu des propos injurieux et diffamants à l'égard de sa hiérarchie. Il fait valoir une surcharge de travail et dénonce le contexte de son licenciement intervenu dans le cadre d'un changement de direction et trois mois avant la signature d'un avenant à son contrat de travail. Pour sa part, la SAS Keredes Gestion Immobilière soutient le bien fondé du licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [A], qualifiant son comportement de désinvolte et d'irrespectueux. La société fait valoir que l'attitude fautive de M. [A] a perduré nonobstant les rappels à l'ordre et l'avertissement notifié le 25 mars 2016. L'article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective et exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La lettre de licenciement doit être suffisamment motivée et énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, la lettre de licenciement du 26 septembre 2016 qui fixe l'objet du litige est rédigée comme suit : « ['] Nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse qui est motivé par des faits fautifs qui vous sont imputables et qui sont incompatibles avec l'exécution normale de votre contrat de travail. Les faits qui vous sont reprochés et qui vous ont été exposés lors de votre entretien préalable sont les suivants : Par courriel du 13 juillet 2016 (20h19), nous avons eu connaissance de la réponse que vous avez apportée à MME [B] votre responsable hiérarchique suite à son courriel du même 13 juillet (12h40) : « Nous vous invitions à surveiller vos commentaires insistant sur les heures à laquelle nous vous adressons nos mails. ' vos allégations sur notre besoin d'organisation ou notre méthode de travail sont hors de propos et ne semblent pas avoir fait l'objet de défection lorsque vous nous avez sollicité en substitution de Monsieur [J] lors de son licenciement et de Madame [X] durant son arrêt maladie pour raison professionnelle, cette dernière ayant de toutes évidences, à l'instar de Madame [T] et de Madame [H], préféré mettre un terme à leurs contrats de travail plutôt que de collaborer avec HABITATION FAMILIALE et notamment à votre égard compte tenu des méthodes et de l'irrespect dont vous faites preuve à l'égard des salariés du CIB GESTION IMMOBILIERE. Surprise, étonnement, énergie, construction, partage, projet commun, autant de termes qui ne répondent pas aux interrogations posées pourtant claires ' Cette intimidation est tout à votre honneur et témoigne de votre insuffisance quant aux difficultés soulevées. Sur la synergie des métiers : ' Compte tenu de votre dédain pour nos activités respectives, nous assumerons cette fonction jusqu'au 31/08/2016. AGECOP : ' Vous conviendrez que deux ans pour obtenir la fermeture de 2 simples portes, le temps paraît bien long pour les copropriétaires acquéreurs dans votre programme. Il s'agit sans doute d'un besoin d'organisation ou de méthode de travail. » Les propos que vous avez tenu à l'encontre de MME [B] sont injurieux et mettent en cause ses compétences professionnelles. Vos propos dénigrent la politique de direction de la Société et son considérés comme diffamants. Vos propos et commentaires sont déplacés. En cela vous entretenez des relations détestables avec votre hiérarchique qui sont constitutives d'acte d'insubordination. Votre comportement est désinvolte et exprime votre refus du pouvoir de Direction de l'employeur. Cela traduit également votre opposition réitérée à la mise en place de la nouvelle organisation de la Société suite au rachat de CIB GI par HF GESTION acté en début d'année 2016. Votre comportement nuit au bon fonctionnement de la Société. Votre comportement expose votre manager, MME [B], à des risques psychosociaux compte tenu de votre opposition systématique et à votre manque de respect vis-à-vis de la hiérarchie. Vous entretenez un rapport de force permanent. On retiendra en outre comme circonstance aggravante votre statut cadre. En effet, la Société est en droit d'attendre d'un cadre qu'il soit le relais de la Direction et qu'il montre l'exemple. Nous vous reprochons également suite à un courriel du 25 juillet 2016 adressé par RBI INFORMATIQUE à Monsieur [S] votre « refus d'effectuer toute manipulation ou tout effort » : Monsieur [F] rappelle qu'ils se sont déplacés sur site lors de la coupure pour mettre en place un boîtier d'accès 3G. Monsieur [F] fait savoir qu'ils étaient disposés à mettre en service le nouvel abonnement. Votre refus de collaboration est fautif. En effet, vous aviez été sollicité préalablement par Monsieur [S] pour la bonne installation d'ORANGE. De plus, faisant obstruction à la mise en place de l'accès 3G vous avez fait obstacle à son utilisation en assemblée générale de copropriété comme il vous l'avait été demandé par votre hiérarchie à maintes reprises afin d'établir les procès-verbaux d'assemblée séance tenante conformément à la loi. Cela a donc nécessité le concours de votre assistant Monsieur [O] [Y] à son retour de congés le 2 août dernier. Votre refus illustre à nouveau votre opposition réitérée à la mise en place d'une nouvelle organisation et aux consignes établies par votre hiérarchie. Cette attitude perdure, et ce, malgré l'avertissement que nous vous avons notifié en date du 25 mars 2016 pour refus de prendre en charge des décisions d'organisation de la Société. Ces faits ne sont pas isolés car nous avons à vous reprocher des manquements similaires et réitérés : Par courriel du 27 avril 2016 adressé à Mme [B] (18h42) vous mettez en cause et critiquez l'immiscion de votre responsable hiérarchique dans la gestion de votre portefeuille de copropriété : « vous prétextez être responsable du service copropriété et n'avoir aucun compte à rendre à vos subalternes ' Il convient de penser que vous souhaitez de toute évidence continuer à gérer les dossiers de notre portefeuille sans notre collaboration. De toute évidence, il ne vous en importe peu. » Vos propos sont irrespectueux et déplacés. Par courrier du 15 juin 2016 vous faites connaître à MME [B] votre responsable hiérarchique votre refus d'appliquer les directives sur sa demande quant aux mandats CIB GI et HF GESTION à soumettre sur les périodes fin 2016 et début 2017 en assemblée générale des copropriétés (dans la perspective de la fusion absorption de CIB GI par HF GESTION) : « vous conviendrez que la seule résolution votant ces deux contrats simultanément n'est pas envisageable ». En outre, par courriel du 16 juin vous répondez à ce propos à MME [B] de façon peu respectueuse et vous entretenez une nouvelle fois des relations détestables avec votre hiérarchie : « De toute évidence, vous n'avez pas compris la teneur de notre courriel. Il ne s'agissait pas de contester la résolution et la méthode ' tout au plus ouvrir une réflexion ' Si l'échange d'une simple réflexion nous amène à essuyer vos remarques sur une prétendue démonstration juridique qualifiée de légère... ». Par courrier du 28 juin 2016, vous répondez à Monsieur [S] s'agissant de votre entretien annuel que « nous vous remercions de bien vouloir retourner le formulaire entretien annuel d'évaluation proprement rédigé le formulaire présenté par MME [B] relevant de tout évidence plus d'un brouillon auquel nous n'avons pas l'habitude de répondre ». Vos propos sont déplacés et irrespectueux et visent à dénigrer votre hiérarchie avec qui vous êtes en opposition systématique. ['] » La SAS Keredes Gestion Immobilière verse aux débats : L'entretien annuel de M. [A] réalisé le 27 mars 2015 avec M. [L], ancien président, dans lequel il est indiqué dans la catégorie commentaires : « Amélioration du relationnel interne » ainsi que « doit plus informer la direction pour la formalisation d'un reporting bi mensuel », L'avertissement notifié le 25 mars 2016 et dans lequel il est reproché à M. [A] : « ['] un manquement à la discipline et un refus de mettre en 'uvre la politique de l'entreprise. Votre comportement est inacceptable et entrave le bon fonctionnement de la Société. », Les mails des 14 et 15 avril 2016 échangés entre M. [A] et Mme [B], L'entretien annuel d'évaluation du 14 juin 2016, non signé de M. [A], dans lequel il est raturé plusieurs mentions dans la catégorie axes de progression et domaines à améliorer mais qui indique : « Relation avec les autres (interne/externe)- Isolement... », Les mails échangés du 27 juin au 1er juillet 2016 entre M. [S], directeur général adjoint, et M. [A], dans lesquels ce dernier indique : « ['] Nous vous remercions de préciser vos objectifs relatifs à l'amélioration du relationnel interne/externe. Par ailleurs, nous vous remercions de bien vouloir nous retourner le formulaire entretien annuel d'évaluation proprement rédigé, le formulaire présenté par Madame [B] relevant de toutes évidences plus d'un brouillon auquel nous n'avons pas l'habitude de répondre. », Les mails des 8, 13 et 15 juillet 2016 échangés entre M. [A] et Mme [B], cette dernière indiquant : « Je constate également que notre relation n'avance pas et se place toujours dans un rapport de force. Je ne souhaite pas mettre mon énergie à justifier chacun de mes propos en interne [...] Je t'informe donc que je ne poursuivrais pas cette relation directe avec toi et que je confie à [U] [Z], ton responsable sur St Malo, le soin de mettre en application les consignes et méthodes définies par Hfgestion. J'informe bien entendu [M] [P] de cette situation. », Les mails échangés le 28 juillet 2016 entre M. [S] et M. [A], ce dernier écrivant : « Il serait temps que les personnes à l'origine de la résiliation de la connexion de l'agence prennent leurs responsabilités plutôt que de se décharger comme à l'accoutumer sur les autres salariés. », Le compte rendu de l'entretien préalable au licenciement réalisé le 09 septembre 2016 dans lequel il est indiqué « [K] : « on écoute seulement, réponse ultérieure » ». En réplique, M. [A] produit les éléments suivants : La lettre de contestation de son licenciement notifiée le 13 décembre 2016, dans laquelle il conteste l'intégralité des griefs de la lettre de licenciement, selon les termes suivants : « Je conteste vivement de telles allégations car mes propos n'ont jamais porté atteinte aux compétences professionnelles de Madame [B] et n'ont pas été pour le moins injurieux. Je n'ai pas davantage dénigré la politique de l'entreprise. J'ai fait part de ma position et des réponses au regard des questions qui étaient posées sur l'organisation du travail dans l'entreprise. J'ai rempli mon rôle de cadre sans, comme vous le prétendez, commis d'acte d'insubordination. », Les annexes de la lettre de licenciement incluant les mails litigieux échangés entre M. [A] et sa hiérarchie les 28 janvier, 16 juin, 13 juillet 2016, Les courriels des délégués du personnel et des salariés courant janvier et février 2016 s'agissant de l'organisation à mettre en place suite à l'arrêt maladie de Mme [I] [X], Un courrier daté du 24 mars 2016 du Dr. [E] [G] selon lequel : «Cher confrère, M [A] [K], né le 17/3/199 présente un tableau anxiodépressif sévère réactionnel à une souffrance au travail. Merci de l'aide que vous pourrez lui apporter. »,  L'attestation de Mme [C] [T], déléguée du personnel, selon laquelle : « ['] il avait été convenu avec Madame [B] que ['] le report de son entretien annuel d'évaluation compte tenu de son état de santé, Madame [B] aviserait Monsieur [A] dans la mesure du possible de toutes démarches sur son portefeuille préalablement à son assistant. », L'attestation de M. [O] [Y], assistant comptable, selon lequel : « Je certifie par la présente l'absence de Monsieur [A], lors de la mise en place de la clé 3G. Ce dernier étant en congés... ». À titre liminaire, si aux termes de ses écritures en cause d'appel et de la lettre de contestation de licenciement M. [A] conteste l'avertissement notifié le 25 mars 2016, il est observé que l'appelant ne présente aucune demande en nullité de cette sanction disciplinaire. Dès lors, les développements de M. [A] relatifs à la réalité du sérieux des agissements alors sanctionnés sont inopportuns. S'agissant du premier grief de la lettre de licenciement, la réalité de l'ensemble des propos tenus par M. [A] par mails adressés à Mme [B] le 13 juillet 2016 n'est pas utilement contestée. Il résulte de la lecture des pièces versées aux débats qu'aucun propos explicitement injurieux n'a été tenu par M. [A] à l'égard de Mme [B]. Cependant, il résulte des mails échangés le 13 juillet 2016, qu'en imputant les départs de trois salariées à sa responsable, en accusant celle-ci de faire preuve « d'irrespect », « d'intimidation », « d'insuffisance quant aux difficultés soulevées », ou encore de « dédain », et en mettant en copie quinze autres salariés de la société, dont des collègues et membres de la direction, M. [A] a tenu des propos hostiles et manifestement déplacés envers sa supérieure hiérarchique. De plus, s'il est acquis que M. [A] bénéficiait d'une large autonomie dans l'exercice de ses fonctions et que son temps de travail était régi par une convention de forfait en jours, il n'en demeure pas moins que conformément au lien de subordination inhérent à tout contrat de travail, il lui appartenait de rendre compte à sa hiérarchie. A cet égard, l'employeur, investi de l'autorité hiérarchique, est légitimement en droit de s'interroger sur les modalités d'exécution du travail de ses préposés. A ce titre, les réponses de M. [A] invitant Mme [B] à « surveiller [ses] commentaires insistant », ou encore à refaire un formulaire d'entretien annuel d'évaluation « relevant de toutes évidences plus d'un brouillon », caractérisent un refus de se soumettre à l'autorité hiérarchique. Par ailleurs, M. [A] ne peut utilement se prévaloir de son statut de cadre afin de justifier sa prise de position s'agissant de l'organisation du travail dans l'entreprise dès lors qu'en annexe 1, intitulée Obligations et charges du gestionnaire de copropriété, dûment signée par M. [A], il est indiqué que « Le gestionnaire de copropriété exerce ses fonctions dans le cadre de la politique et des directives générales et particulières que la Direction ou ses fondés de pouvoir auront pu définir. » Il suit de là que si l'employeur ne saurait dénier aux salariés le droit de prendre position, il incombait à M. [A] d'agir dans les limites raisonnées de son droit d'expression, incompatibles avec l'entretien d'un esprit de défiance systématique vis-à-vis de sa responsable hiérarchique. Au demeurant, ainsi que cela résulte des deux entretiens annuels réalisés en 2015 et 2016, M. [A] devait améliorer son relationnel en interne et s'était d'ailleurs vu notifier un avertissement le 25 mars 2016 pour « Comportement agressif et intolérable lors d'échanges ». Dans de telles conditions, force est de constater que l'attitude réfractaire voire désinvolte de M. [A] s'inscrit dans un contexte de réitération d'un comportement fautif incompatible avec la poursuite de la relation contractuelle. La persistance d'un tel comportement entraînant une entrave au bon fonctionnement de l'entreprise et la fréquence de remarques du salarié acerbes voire impertinentes vis-à-vis de sa hiérarchie, nonobstant la notification préalable d'un avertissement, caractérisent une faute disciplinaire qui justifiait la rupture du contrat de travail, sans qu'il soit justifié d'entrer plus avant dans le détail de l'argumentation des parties concernant les autres griefs invoqués. La cause réelle et sérieuse de licenciement est ainsi établie et il convient de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté M. [A] de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail. 3- Sur les dépens et frais irrépétibles En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la SAS Keredes Gestion Immobilière, partie perdante, sera condamné aux dépens d'appel. Elle sera donc déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de condamner la société à payer à M. [A] la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [K] [A] de ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et travail dissimulé ; Statuant à nouveau et y additant, Déclare la convention de forfait en jours inopposable à M. [K] [A] ; Condamne la SAS Keredes Gestion Immobilière, venant aux droits de la SAS CIB Gestion Immobilière, au paiement des sommes suivantes : 14 512 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, 1 451 euros brut au titre des congés payés y afférents. Condamne M. [K] [A] à rembourser à la SAS Keredes Gestion Immobilière la somme de 4 516,95 euros brut au titre des jours RTT indûment perçus ; Déboute la SAS Keredes Gestion Immobilière de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Keredes Gestion Immobilière verser à M. [K] [A] la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Keredes Gestion Immobilière aux entiers dépens. Le Président Le Greffier