Cour d'appel, 15 juin 2023. 22/05728

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 15 JUIN 2023 N° 2023/ 426 Rôle N° RG 22/05728 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJIBV S.C.I. DUJAS C/ S.A.R.L. LES 3 D CERESTAINS Copie exécutoire délivrée le : à : Me Stéphane MÖLLER Me Stéphane GALLO Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de DIGNE-LES-BAINS en date du 03 mars 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00229. APPELANTE S.C.I. DUJAS Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 10] représentée par Me Stéphane MÖLLER de la SELARL D'AVOCATS STEPHANE MÖLLER, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE INTIMEE S.A.R.L. LES 3 D CERESTAINS Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 9] représentée par Me Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Mathilde CHADEYRON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 09 mai 2023 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 juin 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOS'' DU LITIGE La SCI DUJAS a acquis un terrain situé sur le commune de [Localité 6] (04) cadastré B n° [Cadastre 5] lieudit [Adresse 8] par acte du 24 janvier 2013. Elle a obtenu un permis de construire le 13 aout 2022, qui lui a été transféré le 7 juin 2013 afin d'aménager et de transformer un hangar en locaux commerciaux. Suivant bail commercial du 1er avril 2013, elle a donné à bail à la SARL LES 3 D CERESTAINS, laquelle exploite un magasin à l'enseigne SUPER U, une partie des locaux soit un local commercial d'environ 430 m2 SHON , un quai de livraison , un espace poubelle et un espace technique côté Nord du local, la jouissance non exclusive de 53 places de parking et une place de parking privative à l'arrière du bâtiment, les lieux devant être exclusivement utilisés pour l'exploitation d'un commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire, sur une durée de 9 années, moyennant un loyer annuel hors taxes et hors charges de 30 000 €, payable mensuellement d'avance. Ce local commercial correspond au lot n° 2 de la copropriété qui a été constituée suite à la vente des lots 3 à 5 selon acte notarié du 31 mai 2018. La SCI DUJAS est seule propriétaire des lots 1 ( terrain à bâtir) et lot 2 local commercial exploité par la SARL LES 3 D CERESTAINS. Se plaignant d'infiltrations en plusieurs points de la toiture dont la cause à son sens semble provenir de la structure de l'immeuble sans qu'un remède ne soit apporté par son bailleuret/ou la copropriété, elle a, par acte en date du 21 décembre 2021, fait assigner la SARL LES 3 D CERESTAINS et le syndicat des copropriétaires de l'immeuble [Adresse 8] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS aux fins notamment d'expertise, de communication de pièces à savoir actes relatifs à la création de la copropriété et état descriptif de division , et de réalisation de travaux. Par ordonnance réputée contradictoire du 3 mars 2022, ce magistrat a : - condamné la SCI DUJAS, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnnance à communiquer à la SARL LES 3 D CERESTAINS , l'ensemble des actes relatifs à la création de la copropriété [Adresse 8], notamment l'état descriptif de division, les plans de la copropriété et le réglement de copropriété, - condamné la SCI DUJAS, sous astreinte de 100 € par jour de retard, passé un délai de trois mois à compter de la signification de l'ordonnance, à réaliser les travaux nécessaires pour supprimer les sources d'infiltration identifiées sur la toiture du bâtiment exploité par la SARL LES 3 D CERESTAINS , - débouté la SARL LES 3 D CERESTAINS de sa demande d'expertise, - condamné la SCI DUJAS à payer à la SARL LES 3 D CERESTAINS la somme de 1 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile , - condamné la SCI DUJAS aux dépens de l'instance. Le premier juge a considéré, sur le fondement de l'article 834 du code de procédure civile, que la copropriété créée sur le terrain exploité par la SARL LES 3 D CERESTAINS ne figure pas dans le bail commercial, alors que la dite copropriété formule diverses réclamations à l'encontre de la société preneuse lui signifiant notamment un constat d'huissier relatif à l'occupation de places de parking pourant incluses dans le bail ; qu'elle était donc légitime à solliciter la communication de ces pièces. Il a estimé que la mesure d'expertise était d'une part en contradiction avec la demande de suppression sous astreinte des sources d'infiltrations en toiture, et d'autre part était inutile en ce que les expertises amiables déjà réalisées avaient clairement identifié l'origine des fuites ; que les parties avaient signé un protocole d'accord le 31 mars 2021, aux termes duquel la SCI DUJAS s'engageait à faire réaliser divers travaux non encore effectués selon constat d'huissier du 4 octobre 2021, et qu'aucun autre élément du dossier ne démontrait que les fuites auraient une origine autre que celle, imputable au preneur. S'agissant de la réalisation des travaux, il a relevé que la SCI DUJAS ne formulait aucune contestation sur l'origine des fuites ou sa responsabilité ; que les fuites perdurent, et qu'afin d'assurer au preneur une jouissance paisible, il convenait de faire droit à sa demande. Par déclaration reçue le 19 avril 2022, la SCI DUJAS a interjeté appel de cette décision, l'appel visant à la critiquer en ce qu'elle l' a : - condamnée sous astreinte à réaliser les travaux nécessaires pour supprimer les sources d'infiltration identifiées sur la toiture du bâtiment exploité par la SARL LES 3 D CERESTAINS, - déboutée de sa demande d'expertise, - condamnée à verser à la SARL LES 3 D CERESTAINS la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives déposées par voie électronique le 2 juin 2022 auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des faits et de la procédure et des moyens des parties, la SCI DUJAS demande à la cour qu'elle : - infirme l'ordonnance entreprise des chefs querellés, - rejette en l'absence de tout trouble manifestement illicite toute demande de condamnation sous astreinte en l'état de la nécessité qu'une mesure d'expertise judiciaire intervienne dans le cadre de la mise en oeuvre de la responsabilité décennale des constructeurs à laquelle elle va procéder au contradictoire de la SARL LES 3 D CERESTAINS, ' à titre subsidiaire, - ordonne une mesure d'expertise avec mission habituelle en pareille matière, - ordonne à la SCI DUJAS de procéder à l'exécution des travaux en toiture de local commercial donné à bail à la SARL LES 3 D CERESTAINS dès que les causes de l'infiltration auront été identifiées par l'expert judiciaire qui sera désigné aux frais avancés de qui il appartiendra, ' en tout état de cause, - déboute la SARL LES 3 D CERESTAINS de toutes ses demandes, - la condamne aux entiers dépens, distraits au profit de son avocat. Elle fait valoir avoir exécuté les travaux qui lui incombaient au regard du protocole signé entre les parties le 31 mars 2021, mais que, malgré ces travaux, les fuites d'eau persistent ce qui rend nécessaire le recours à une mesure d'expertise judiciaire. Elle s'estime donc contrainte d'assigner les constructeurs et leurs assureurs devant le tribunal aux fins de voir engager leur responsabilité décennale et sollicite, à cet effet, une mesure d'expertise. Elle estime qu'elle ne peut être condamnée à réaliser des travaux sous astreinte tant que la cause des infiltrations n'a pas été identifiée, précisant qu'elle ne sest jamais soustraite à ses obligations de bailleur. Elle considère également que la SARL LES 3 D CERESTAINS ne démontre ni trouble manifestement illicite , ni dommage imminent fondant sa demande. La SARL LES 3 D CERESTAINS a formalisé ses conclusions d'intimée le 10 avril 2023. Par courrier du 11 avril 2023, le conseil de l'appelante demandait au président de la chambre de déclarer d'office irrecevables ces conclusions régularisées le 10 avril 2023, alors que le délai pour conclure de l'intimée expirait au 30 juin 2022, à défaut, de fixer le dossier à une audience d'incident. Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives déposées par voie électronique le 10 avril 2023 auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des faits et de la procédure et des moyens des parties, la SARL LES 3 D CERESTAINS demande à la cour qu'elle : - confirme l'ordonnance querellée en ce qui concerne la communication des pièces sollicitée, et la condamnation de la SCI DUJAS à procéder à la suppression des sources d'infiltration identifiées sur la toiture, sous astreinte, - infirme l'ordonnance querellée relativement à la demande d'expertise et statuant à nouveau de ce chef, qu'elle : - ordonne une mesure d'expertise au contradictoire du syndicat des copropriétaires de l'immeuble [Adresse 8] aux fins en substance d'identifier les désordres dont elle se plaint , leurs causes, conséquences et les moyens nécessaires à y remédier , -condamne la SCI DUJAS à lui payer 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile , outre les entiers dépens. Elle soutient pâtir d'un trouble manifestement illicite compte tenu de la persistance des fuites d'eau et de l'obligation de jouissance paisible qu'a son bailleur à son égard. Elle maintient que les travaux à réaliser sont parfaitement identifiés et qu'elle n'a pas à attendre le résultat d'une expertise judiciaire, afin que la bâtiment loué soit étanche. Elle précise que ces désordres, s'ils engagent la responsabilité du bailleur, sont situées dans des parties communes et sont susceptibles d'engager égaleme,nt la responsabilité du syndicat des copropriétaires de l'immeuble [Adresse 8] à raison d'un vide de construction ou d'un défaut d'entretien. Elle s'associe donc à la demande de l'appelante afin de désignation d'un expert. Par courrier du 11 avril 2023, l'appelante sollitait de voir déclarer irrecevables les conclusions de l'intimée , régularisées le 10 avril 2023, alors que cette dernière bénéficiait pour ce faire,d'un délai expirant au 30 juin 2022 , à défaut de voir déclarer irrecevables d'office ces écritures conformément aux dispositions de l'article 905-2 al 2 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée le 12 avril 2023. Cette affaire est venue à l'audience du 9 mai 2023 et a été mise en délibéré au 15 juin 2023. Par soit transmis adressé aux conseils des parties le 10 mai 2023, le conseiller rapporteur sollicitait leurs observations quant à l'irrecevabilité d'office des conclusions transmises par l'intimée que la cour était susceptible de prononcer, en application des dispositions de l'article 905-2 al 2 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité des conclusions de l'intimée : En application de l'article 905-2 al 2 du code de procédure civile, l'intimé, dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie, ou du magistrat désigné par le premier président, d'un délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident, ou appel provoqué. En l'espèce, suite à l'avis de fixation à bref délai de l'affaire, en date du 20 mai 2022, l'appelante a signifié ses conclusions d'appel à l'intimée par acte du 30 mai 2022. Il appartenait en conséquence à la SARL LES 3 D CERESTAINS de transmettre ses conclusions au greffe, au plus tard, le 30 juin 2022. Cette dernière a largement outrepassé ce délai, ne régularisant ses conclusions que le 10 avril 2023. Celles-ci, au visa de l'article 905-2 al 2 sus visé ne peuvent qu'être déclarées irrecevables. Sur la demande d'expertise : En application de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, des mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout interessé, notamment en référé. Le motif légitime est caractérisé dès lors qu'il existe un litige susceptible d'opposer les parties devant le juge du fond, non manifestement voué à l'échec et à la résolution duquel la mesure d'instruction est utile. Il suffit que le demandeur à la mesure rapporte la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles ses allégations et démontre que le résultat de l'expertise à ordonner présente un intérêt probatoire, dans la perspective d'un procès au fond susceptible d'être engagé ultérieurement. La SARL LES 3 D CERESTAINS subit des infiltrations d'eau en plusieurs points de la toiture du bâtiment depuis le 12 octobre 2020, date du premier sinistre déclaré. Des expertises amiables ont été organisées au contradictoire de la société COVEA assureur juridique de la SARL LES 3 D CERESTAINS, de la compagnie ALLIANZ, assureur de la SCI DUJAS, par réunions des 30 octobre 2020, 17 décembre 2020, 31 mars 2021 et 19 août 2021. Ces expertises ont relevé : - des fuites au niveau du relevé du chêneau de l'auvent et de la couverture de l'auvent, construit en 2012 par ECO CONSTRUCTION BOIS, - un défaut d'étanchéité de la trappe de désenfumage centrale fournie et posée par MSI ALTEX en 2013, - des venues d'eau dans le plenum en fond de magasin à proximité du mur de faàçade Nord dont la cause précise n'a pu être définie. Il s'agirait d'infirltrations par la toiture étanchéifiée en 2012 par la société SITEX. Il était précisé qu'il convennait de faire des investigations complémentaires afin d'identifier la cause des venues d'eau n° 3 et qu'il appartenait au bailleur de se retourner contre les entreprises ayant leur responsabilité assurée ou leur assureur. Selon protocole d'accord sous seing privé en date du 31 mars 2021, la SARL LES 3 D CERESTAINS, la SCI DUJAS, la copropriété DUJAS, la société ECO CONSTRUCTION BOIS et la société SITEX sont convenues des interventions suivantes : - l'entreprise ECO CONSTRUCTION BOIS, dans le cadre de sa responsabilité décennale, pour étancher les chêneaux et caniveau d'auvent, - la copropriété DUJAS pour consulter SITEX afin d'étancher une bande de toit sur le pan Nord de l'égoût au faîtage à l'aplomb des infiltrations du rayon snacking, - la copropriété DUJAS pour faire étancher la trappe de désenfumage par un professionnel qualifié. Ces travaux devaient être effectués avant le 15 juin 2021. Si la SCI DUJAS justifie des travaux qu'elle a entrepris concernant ' l'entretien d'une partie de la toiture ' par la production d'une facture de la société SITEX pour un montant du 1740 € TTC en date du 4 juin 2021, elle ne démontre en aucune façon avoir fait exécuter l'ensemble des travaux précisés au protocole d'accord, dans les délais prévus soit avant le 15 juin 2021. Par procès verbal de constat d'huissier du 4 octobre 2021, la SARL LES 3 D CERESTAINS établi qu'à cette date, les fuites perdurent. Le 5 avril 2022, la SCI DUJAS a fait exécuter par la société ALTAIX des travaux consistant en la pose d'un complément de joint sur la trappe de désenfumage, ce qu'elle justifie par la production d'une facture d'un montant de 2 282,71 €. Par mail du 3 mai 2022, l'architecte de la SCI DUJAS faisaient valoir que suite à un orage, les dalles étaient mouillées, ce qui lui paraissait 'totalement incompréhensible avec un retour à la case départ' . Il résulte de ces éléments que l'ensemble des travaux prévus par le protocole d'accord du 31 mars 2021 n'ont pas été exécutés, que les investigations complémentaires préconisées par les conclusions de l'expertise amiable n'ont pas été réalisées et que surtout, les infiltrations en toiture perdurent. En conséquence, la SCI DUJAS justifie d'un motif légitime pour solliciter une mesure d'expertise judiciaire, susceptible d'être utilisée dans le litige au fond qu'elle pourrait diligenter à l'encontre des constructeurs du bâtiment et de leurs assureurs. L'ordonnance doit être infirmée de ce chef. En revanche, dans la mesure où les causes des infiltrations n'ont pu être déterminées, causes qui seront identifiées par la mesure d'expertise ordonnée, il serait prématuré et incohérent de condamner la SCI DUJAS à réaliser des travaux dont il est ignoré à ce jour s'ils seraient suceptibles de mettre fin aux désordres subis. L'ordonnance sera également infirmée de ce chef. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La SCI DUJAS demanderesse à la mesure d'expertise supportera les entiers dépens de première instance comme d'appel. L'équité ne justifie pas l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, Déclare irrecevables les conclusions d'appel de l'intimée transmises le 10 avril 2023, Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, Et statuant de nouveau et y ajoutant, Ordonne une mesure d'expertise judiciaire et commet pour y procéder : Mme [V] [M] née [Localité 11] SAS [F] [V] [Adresse 4] [Localité 2] Tél : [XXXXXXXX01] Fax : [XXXXXXXX03] Mèl : [Courriel 7] avec pour mission, après avoir convoqué les parties ainsi que leurs conseils, s'être fait remettre tous documents utiles à l'exécution de sa mission, communiquer tous renseignements à charge d'en indiquer la source, entendu tous sachants utiles et recouru, en tant que de besoin, à l'avis de tout spécialiste de son choix, de : 1°) se rendre sur les lieux situés à [Localité 6] ( 04) lieudit [Adresse 8], figurant au cadastre de la dite commune à la section B n° [Cadastre 5], en présence des parties, de leurs conseils et de toutes personnes dont il estimera la présence nécessaire ; 2°) prendre connaissance des désordres dont se plaignent les parties, ; 3°) les décrire et situer leur date d'apparition ; 4°) rechercher et indiquer la ou les causes de ces vices, désordres, malfaçons et non-conformités en donnant toutes explications techniques utiles sur les moyens d'investigation employés ; 5°) fournir tous éléments techniques et de fait permettant de dire s'ils proviennent d'une erreur de conception, d'un vice de matériaux, d'une malfaçon dans la mise en 'uvre, d'une négligence dans l'entretien, de la vétusté de l'immeuble ou de toutes autres causes et s'ils compromettent la solidité de l'ouvrage et/ou le rendent impropre à sa destination ; 6°)dire si les vices, désordres, malfaçons et non-conformités ont été aggravés par un manque d'entretien, et/ou par les plantations réalisées de part et d'autre de ce mur ; 7°) décrire les travaux propres à remédier aux vices, désordres, malfaçons et non-conformités, en chiffrer le coût et évaluer leur délai d'exécution ; 8°) donner tous éléments permettant d'apprécier les préjudices subis par la SARL LES 3 D CERESTAINS compris de jouissance,et en proposer une évaluation chiffrée ; 9°) donner tous éléments permettant de déterminer les responsabilités éventuellement encourues ; 10°) donner tous éléments techniques qui permettront à la juridiction saisie d'apprécier la propriété de ce mur et sa nature juridique ; Dit que l'expert fera connaître sans délai son acceptation et qu'en cas d'empêchement légitime il sera aussitôt pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur simple requête ou d'office; Dit que l'expert devra remplir personnellement la mission qui lui a été confiée, et préciser dans son rapport qu'il a adressé un exemplaire de celui-ci aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception ; Dit qu'il devra convoquer les parties et leurs défenseurs, prendre connaissance des documents de la cause nécessaires à l'accomplissement de sa mission et prendre en considération les observations et réclamations des parties, préciser la suite qui leur aura été donnée et lorsqu'elles seront écrites, les joindre à son avis ; Dit que l'expert ne pourra recueillir l'avis d'un autre technicien que dans une spécialité distincte de la sienne et qu'il pourra recueillir des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à ce que soient précisés leur nom, prénom, demeure et profession, ainsi que s'il y a lieu, leur lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles ; Invite l'expert à établir un état prévisionnel du coût de l'expertise, à le communiquer au magistrat chargé du contrôle et aux parties dès le commencement de sa mission, ou au plus tard dans le mois suivant la première réunion d'expertise; Dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile ; Dit que l'expert devra adresser aux parties et à leurs avocats respectifs un pré-rapport en leur impartissant un délai suffisant pour y répondre et qu'il devra déposer son rapport définitif au greffe du tribunal judiciaire de Digne Les Bains en double exemplaire dans le délai de six mois de sa saisine, sauf prorogation dûment accordée par le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Digne Les Bains ; Dit que l'expertise sera organisée aux frais avancés de la SCI DUJAS qui devra consigner auprès du régisseur d'avances et de recettes du tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS avant le 1er septembre 2023 , une provision de 2 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert ; Dit que l'expert commencera ses opérations dès qu'il sera avisé par le greffe de la consignation de la provision ; Dit que faute pour la SCI DUJAS à d'avoir consigné cette somme ou d'avoir fourni des explications au magistrat chargé du contrôle des expertises sur le défaut de consignation dans le délai prescrit, la décision ordonnant l'expertise deviendra caduque ; Dit que l'expert devra transmettre, avec son rapport, en vue de la taxation, sa note de frais et d'honoraires au magistrat chargé du contrôle du tribunal judiciaire de Digne Les Bains et aux parties qui devront transmettre leurs éventuelles critiques à ce juge dans le délai de 15 jours à compter de la réception de cette note de frais et d'honoraires ; Dit que la mesure d'instruction sera effectuée sous le contrôle du magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de DIGNE LES BAINS et dit qu'il lui en sera référé en cas de difficultés ; - Condamne la SCI DUJAS au paiement des entiers dépens de première instance comme d'appel, - D it n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, La greffière Le président